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（一）行刑銜接案件交接不暢
在我國，對于涉及到知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件，往往具有違法和犯罪的雙重屬性。刑法中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法條適用，很多情況下以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法案件的查處為前提，當知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為達到一定的社會危害性并觸犯刑法時，此類行為轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，由此產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法案件行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。［1］但在司法實踐中，由于行政機關(guān)與司法機關(guān)的屬性不同、工作內(nèi)容不同、執(zhí)法辦案人員的具體認識不同，在行刑銜接過程中難免存在交接不暢的問題。
1.行刑銜接案件標準不明
行政執(zhí)法機關(guān)在對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件查處時，往往難以辨別相關(guān)行為是否符合刑法規(guī)定的限定性要件，何種程度的商標侵權(quán)才能達到刑事案件的法益侵害標準，而這種情況會間接導致案件移送難的現(xiàn)狀。例如市場監(jiān)督局、煙草管理局等行政執(zhí)法機關(guān)每年都會辦理大量涉及到知識產(chǎn)權(quán)的案件，但真正通過行刑銜接平臺移送至司法機關(guān)的案件并不多，一方面因為行政執(zhí)法人員對刑事案件的立案標準、證據(jù)標準等不熟悉的原因；另一方面也是因為公安機關(guān)、檢察機關(guān)等提前介入案件難以及時有效，對案件行政執(zhí)法階段的情況缺少直接了解可能導致案件移送困難的局面。
2.證據(jù)搜集扣押不夠全面完整
行政機關(guān)在發(fā)現(xiàn)有侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件時，主要是依據(jù)自己的行政職權(quán)對行為人進行處罰，其注重的是行政層面的處罰，而對于是否構(gòu)成犯罪的判定卻較少考慮。由于部門職能不同、業(yè)務(wù)分工的不同，行政執(zhí)法人員往往在查獲行為人及違法物品時對犯罪構(gòu)成的證明以及證據(jù)標準的把握較為薄弱，從而導致在對現(xiàn)場的保護、證據(jù)的搜集扣押方面無法滿足刑事立案追訴標準的需要，尤其對于利用網(wǎng)絡(luò)進行的售假案件，行政執(zhí)法機關(guān)如果未對犯罪行為人的涉案手機賬號密碼等進行第一時間的記錄扣押，可能使得不法行為人對上述證據(jù)等進行藏匿銷毀，容易導致行刑銜接的證據(jù)鏈條出現(xiàn)斷裂，增加后期公安機關(guān)介入后的調(diào)取證據(jù)難度，給案件的交接造成不利影響。以案例二的藍某某為例，公安機關(guān)并非第一現(xiàn)場抓捕人，而是在工商、市場監(jiān)管等部門介入一段時間后才正式受理該案，導致公安人員介入現(xiàn)場實行抓捕扣押時，因為并非是第一時間的現(xiàn)場保護人從而不清楚被侵權(quán)商品的具體情況導致分類、清點的疏漏，給查實犯罪金額帶來一定阻礙。
（二）犯罪金額難以認定
在審查辦理商標權(quán)刑事案件的過程中，犯罪金額的認定是辦理此類案件的核心要素，尤其是對扣押在案的貨值金額和已經(jīng)銷售的商品金額認定更是影響案件辦理的關(guān)鍵，而在司法實踐中關(guān)于上述金額認定的難點主要體現(xiàn)在以下方面：
1.書面銷售記錄與實際銷售行為不能一一對應(yīng)
在商標權(quán)刑事案件辦理過程中，偵查人員在對查獲的銷售票據(jù)、賬本等進行扣押以后一般會委托有資質(zhì)的會計師事務(wù)所制作審計報告，最后將累計相加的銷售金額作為起訴金額的標準，這也是辦理此類案件的慣常做法，就如本文案例一、案例二中所得出的銷售金額均是通過網(wǎng)上交易記錄、銷售報表等記錄進行計算得出，但僅僅對數(shù)據(jù)的簡單疊加所得出的金額在司法實務(wù)中可能會導致涉案金額的認定不當。原因在于書面記錄的銷售賬本基本由犯罪行為人自己進行記錄，文字和數(shù)字描述都存在局限性，只能依照其自身辯解來進行解釋，并且隨著商標權(quán)刑事案件犯罪手段網(wǎng)絡(luò)化的擴大，在網(wǎng)絡(luò)銷假的案件中，無論是通過淘寶還是微信的銷售記錄，根據(jù)書面銷售記錄、貨運單等與實際銷售記錄基本難以一一對應(yīng)。犯罪行為人通常聲稱由于網(wǎng)絡(luò)銷售的特殊性，為了吸引顧客而進行虛假交易以賺取信用，依靠網(wǎng)站交易記錄得出的犯罪金額時應(yīng)當扣除刷單虛假銷售金額，針對此辯解，檢察機關(guān)往往很難達到“排除合理懷疑”的刑事證明程度。［2］在案例二中，公安機關(guān)將犯罪行為人藍某某擋獲后，其供述稱淘寶店鋪上部分銷售記錄是為刷單提高店鋪信用度所做的虛假交易，而偵查人員通過調(diào)取證據(jù)發(fā)現(xiàn)確實存在網(wǎng)絡(luò)銷售記錄與實際銷售記錄不一致的情況，發(fā)貨的快遞單號與網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)量統(tǒng)計缺乏相互印證。因此在審查該案時，無法排除合理懷疑，將藍某某所謂的刷單交易一并計入其犯罪金額顯然不妥。并且銷假者為逃避追責打擊鮮少在銷售票據(jù)或者賬本中記錄商品的品牌，而是用自己內(nèi)部知曉的數(shù)字、字母來記錄從而區(qū)分品牌型號，例如案例一中提到陳某某銷售假冒國際知名運動品牌服裝，犯罪行為人在自己的賬本上以“A”代表“安德瑪”服裝，以“N”代表“耐克”服裝，如果缺乏犯罪行為人自己的供述和指認，對于不了解其具體經(jīng)營情況的辦案人員來說，如何通過書證來知曉其銷售商品的具體性質(zhì)是一大難題，即便銷售中有編碼和型號也難以和具體侵權(quán)商品相對應(yīng)，從而給犯罪嫌疑人過寬的可辯空間，甚至可辯稱自己所記錄銷售的商品并非侵權(quán)商品，因此對于此類只有型號的銷售清單和賬本，司法人員要以此溯源查證需要耗費大量司法成本，如何認定侵權(quán)商品的已銷售金額在司法實務(wù)中存在較大爭議。
2.扣押的貨值金額認定標準不一
根據(jù)2004 年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12 條規(guī)定：“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。該司法解釋給辦案人員提供了三個未銷售的貨值金額認定標準，但在實際操作過程中仍然使得貨值金額存在認定疑問，以案例一和案例二為例，則有已銷售貨值金額，已銷售未發(fā)貨貨值金額，未銷售的扣押在案的貨值金額三種金額分類，遇到更加復雜的疑難雜案可能涉及到的金額分類更多，在實踐中如何對涉案金額進行精確認定統(tǒng)計，也是商標權(quán)刑事案件帶給司法辦案人員的一大難題。
（1）按照未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的標價計算。由于侵權(quán)產(chǎn)品多是從外貌特征及質(zhì)地構(gòu)造來對正品商品進行全方位的偽造模仿，因此侵權(quán)產(chǎn)品的價格標簽通常也會按照正品商品的售賣價格來進行表面定價，而一些通過網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的侵權(quán)產(chǎn)品則是由犯罪行為人自己設(shè)定可以盈利的價格，甚至在銷售時并沒有明碼標價，僅接受買家來圖詢價，但以正品商品的售價認定侵權(quán)產(chǎn)品的貨值存在明顯不合理。以案例一中陳某某售假案為例，其售賣的假冒品牌服裝上的標價均為正品價格，但在實際銷售中以該價格做一定折扣出售，因此購買人實際買入價格普遍低于被侵權(quán)商品在市面上的正常售價，購買人實際買入侵權(quán)商品的價格并不等同于嫌疑人自己在侵權(quán)商品上的標價，單純以標價來認定扣押貨值金額在辦案實踐中顯得并不可取。
（2）按照已銷售侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。如果公安機關(guān)查獲了相關(guān)的銷售價格清單，那么在認定實際銷售價格上的確會提供較大便利，但是由于上文已經(jīng)提到，即便記載有價格的銷售單據(jù)也會由于嫌疑人的辯解顯得難以認定，并且銷售單據(jù)上顯示的已銷售商品是否與已經(jīng)扣押的貨物屬于同一型號同一批次也不能確定。例如犯罪行為人銷售假冒的愛馬仕皮包，銷售清單顯示一個包售價1000 元，但扣押在案的全部愛馬仕包包是否都能以1000 元的單價來進行認定？筆者認為答案并不一定，即便在這種高仿奢侈品市場，質(zhì)量和售價都存在多個檔次，不同的皮料用料、不同的五金用具也會對侵權(quán)的商品造成價格的不同，如果嫌疑人辯稱已經(jīng)賣出的愛馬仕皮包屬于進價更貴的高仿批次貨，而扣押在案的愛馬仕包屬于仿制較差的批次，僅售500 元一個，同樣是侵權(quán)商品，質(zhì)量和售價也存在差異。在實際辦理此類案件中，通常難以將已經(jīng)銷售的貨品和在押商品進行對照鑒別來確定二者是否屬于同等批次商品，如此認定實際銷售平均價格顯得更為困難。
（3）按照被侵權(quán)商品的市場中間價計算。這種計算方式在銷售假冒注冊商標的商品罪中通常是偵查機關(guān)慣常采用的一種計算侵權(quán)商品的金額方式，此種認定標準顯得最為直接簡單，但是否采用這種計算方式就一定不會出現(xiàn)問題呢，答案顯然也不一定。如果查獲的假冒商品既無可銷售賬本也無明確標價來證實售賣價格，那么按市場中間價來計算涉案貨值顯然不利于被告人。在上文提到錢某銷售假冒香煙的案件中，公安機關(guān)從錢某的攤位扣押了大量還未經(jīng)銷售的假冒偽劣香煙，并根據(jù)香煙品牌的正常市場單價來乘以扣押數(shù)量從而認定涉案貨值金額，而從表面上看該案已經(jīng)到銷售假冒注冊商標的商品罪的刑事立案追訴標準。但錢某稱到自己攤位買煙的都是附近工地的民工，自己也明確告知賣得并不是正品香煙，銷售價格不到正品香煙單價的百分之五十，根據(jù)錢某自己的供述，其售賣假煙的總價值遠遠低于公安機關(guān)依據(jù)正品香煙中間價格所作出的價值鑒定。鑒于這種情況，在完全不考慮被告人供述的情況下用正品香煙價格去計算扣押的貨值金額就明顯違背刑法罪責刑相適應(yīng)的原則，甚至可能使得案件因未達刑案立案標準而造成冤假錯案，對司法公信力造成不利影響。
由此可見，即便是情節(jié)相近的商標權(quán)刑事案件，如果缺乏統(tǒng)一的金額認定標準，經(jīng)過不同經(jīng)辦人辦理審查可能移送起訴的金額都會存在巨大差異，而如何正確把握個案中的金額認定標準，正是司法辦案人員需要解決的問題。
（三）罪名難以區(qū)分導致適用混亂
由于商標權(quán)刑事案件通常容易涉及到刑民交叉問題，又需要對其涉案金額進行準確認定來判斷嫌疑人的行為是否已經(jīng)達到刑法要求的法益侵害程度，加之上文提到辦理此種案件的難點，具體使用《刑法》第213-215 條中哪一條法律規(guī)定對犯罪行為進行評價給司法辦案人員準確定性帶來一定困難，因此容易造成案件的概念認定不清，罪名的選擇適用混亂的情況。在辦理侵犯商標權(quán)刑事案件時，辦案人員如果發(fā)現(xiàn)嫌疑人涉嫌生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品或者非法經(jīng)營，但同時侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，按已有證據(jù)暫時不能被現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)罪名調(diào)整，如同本文提到的案例三中錢某售賣假煙案件，公安機關(guān)在移送該案時也是直接以非法經(jīng)營罪報捕，而沒有具體對涉假金額進行精確細分統(tǒng)計，往往生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品商品罪和非法經(jīng)營罪便成了名副其實的兜底性和補充性罪名。同時侵犯上述罪名時應(yīng)當如何準確定性，“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條規(guī)定: 實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此處雖然看似司法解釋給予了明確規(guī)定，但是由于上述幾類罪名的認定核心基本都在銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額的認定上，哪一類罪名的處罰更重更是需要依托涉案金額的多少來進行準確量刑，因此辦案人員很容易因為個人對犯罪金額的把握不當導致相同案件的定性不同，導致罪名適用混亂，使得侵犯商標權(quán)案件在移送審查逮捕、提起公訴和最后判決時的罪名存在不一致的情況尤為常見。

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商標權(quán)刑事案件之辦理難點

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