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我國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式中的商標(biāo)使用

雖然我國《商標(biāo)法》自1982年以來，在商標(biāo)權(quán)的取得原則上一直采用的是注冊主義，但這并不代表我國忽視甚至否認(rèn)商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)取得中的價(jià)值。實(shí)際上，從我國現(xiàn)行商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)權(quán)取得的規(guī)定來看，我國商標(biāo)注冊需要經(jīng)歷申請、審查、異議、無效宣告等一系列程序才能最終獲得。而在這一系列程序當(dāng)中，很多制度設(shè)計(jì)都體現(xiàn)出了對商標(biāo)使用這一要件的重視和考量。具體詳述如下：
(一)商標(biāo)申請時(shí)對商標(biāo)使用要件的考量
一般情況下，在我國只有通過商標(biāo)局的注冊程序才能獲得商標(biāo)的專用權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，我國商標(biāo)注冊采取先申請?jiān)瓌t，為獲得商標(biāo)權(quán)必須先提出注冊申請。可見，我國《商標(biāo)法》并未對商標(biāo)注冊申請的提出設(shè)定商標(biāo)使用的條件，實(shí)際使用或意圖使用都不是在我國提出商標(biāo)注冊申請的前提，相關(guān)主體只要認(rèn)為自己需要取得商標(biāo)專用權(quán)即可以向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊的申請。
盡管在我國商標(biāo)注冊申請的提出不受商標(biāo)使用的限制，但如果提出注冊申請的商標(biāo)不符合我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定(10)，該申請將會被駁回。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第9條(11)和第32條(12)的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。法律規(guī)定的這種在先取得的合法權(quán)利除了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱、商號等權(quán)利之外，還包括未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)的權(quán)利。未注冊馳名商標(biāo)和有一定影響的在先使用商標(biāo)是對已經(jīng)使用但并未注冊的商標(biāo)的保護(hù)，其只能通過對商標(biāo)的使用才能形成。因此，雖然我國《商標(biāo)法》未對商標(biāo)申請人提出商標(biāo)注冊申請?jiān)O(shè)定實(shí)際使用或意圖使用的要求，但在申請的受理上還是體現(xiàn)了對商標(biāo)使用這一因素的考慮，在一定程度上對未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)提供了保護(hù)。
(二)商標(biāo)異議、無效宣告程序中對商標(biāo)使用要件的考量
對于商標(biāo)注冊申請的審查，我國《商標(biāo)法》確立的是“絕對事由主動審查與異議前置結(jié)合”(13)的模式，即對于不得注冊的絕對事由由商標(biāo)局負(fù)責(zé)審查，相對事由則由在先權(quán)利人、利害關(guān)系人通過異議程序提出。商標(biāo)異議程序是我國商標(biāo)注冊程序當(dāng)中的重要環(huán)節(jié)，目的在于給予在先權(quán)利人或利害關(guān)系人對商標(biāo)注冊提出不同意見以維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會。可見，“商標(biāo)異議程序具有保護(hù)在先私權(quán)和維護(hù)社會公眾利益的功能?！?14)根據(jù)我國《商標(biāo)法》第33條的規(guī)定，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為初步審定公告的商標(biāo)侵犯其在先權(quán)利的，可以向商標(biāo)局提出異議。在利害關(guān)系人和在先權(quán)利人據(jù)以啟動異議程序的理由當(dāng)中，包含了商標(biāo)對《商標(biāo)法》第13條第2款和第32條規(guī)定的違反。以上兩條規(guī)定的內(nèi)容主要涉及的是商標(biāo)在先使用達(dá)到一定影響或馳名的情形。易言之，商標(biāo)在先使用且具有一定影響或達(dá)到馳名的程度，即可對抗他人就相關(guān)商標(biāo)進(jìn)行的注冊。顯而易見，這一規(guī)定反映了商標(biāo)使用這一因素在我國商標(biāo)異議程序中的體現(xiàn)。
除了異議程序之外，我國商標(biāo)注冊制度還設(shè)置了無效宣告程序。盡管商標(biāo)在注冊之前要經(jīng)過商標(biāo)局的審查，還得經(jīng)受商標(biāo)異議程序的考驗(yàn)，但審查機(jī)構(gòu)難免不出現(xiàn)疏忽或失誤，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人也可能由于種種原因而未能在異議期間內(nèi)及時(shí)提出異議，由此則可能導(dǎo)致一些不符合法律規(guī)定的商標(biāo)獲得注冊，而這種情形原本是法律所不容許的?；诖?，為及時(shí)糾正商標(biāo)主管機(jī)關(guān)在審查工作中因疏忽導(dǎo)致的注冊不當(dāng)，采用商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的國家一般都設(shè)立了商標(biāo)無效宣告制度。我國《商標(biāo)法》特設(shè)專章以規(guī)定商標(biāo)無效宣告制度。從功能上來說，商標(biāo)無效宣告制度與異議制度是異曲同工之制度設(shè)計(jì)，二者都屬于商標(biāo)注冊程序中的一種糾錯和解決確權(quán)爭議的機(jī)制。因此，二者在程序啟動的原因方面存在著一定的重合。上述對于在先使用未注冊商標(biāo)權(quán)益的侵犯，不僅是啟動商標(biāo)異議程序的原因之一，同時(shí)也是啟動商標(biāo)無效宣告程序的理由之一。由此可見，我國商標(biāo)無效宣告程序中也包含了對商標(biāo)使用要件的考量。
(三)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時(shí)對商標(biāo)使用要件的考量
聚焦精準(zhǔn)識別。嚴(yán)格對照國家2016年脫貧攻堅(jiān)工作考核提出的整改要求，認(rèn)真落實(shí)國家建檔立卡數(shù)據(jù)核準(zhǔn)、補(bǔ)錄、動態(tài)調(diào)整工作部署，在全省范圍開展精準(zhǔn)識別“回頭看”，不設(shè)指標(biāo)、不設(shè)限制，確保不落一戶、應(yīng)進(jìn)盡進(jìn)。截至2017年底，全省貧困人口減至87.54萬人，貧困發(fā)生率降至2.37%。
其次，我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)也體現(xiàn)了對商標(biāo)使用要素的考量。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定，未在我國注冊的商標(biāo)如果屬于馳名商標(biāo)，則同樣可以禁止他人注冊和使用(16)。這一規(guī)定實(shí)際上賦予了未注冊馳名商標(biāo)具有與注冊商標(biāo)一樣的效力的商標(biāo)專用權(quán)和禁止權(quán)。這意味著申請注冊的標(biāo)識是否侵犯未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利，也是我國在核準(zhǔn)商標(biāo)注冊時(shí)的考量因素之一。而某一商標(biāo)由普通商標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)轳Y名商標(biāo)的唯一途徑就是使用。只有通過經(jīng)營者在市場中予以不斷的使用，其產(chǎn)品得到了消費(fèi)者的認(rèn)可，商標(biāo)才具有轉(zhuǎn)化為馳名商標(biāo)的可能性。
最后，雖然我國立法并未將使用或使用意圖列為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的條件，但在我國商標(biāo)注冊的有關(guān)審查實(shí)踐中，商標(biāo)申請主體是否具有使用意圖已成為商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時(shí)的重要考量因素。例如，“香奈兒圖形”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案就是對商標(biāo)使用意圖予以考量的典型案例。在該案中法院就認(rèn)為，由于新浪公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有許可或轉(zhuǎn)讓被異議商標(biāo)，長期擱置被異議商標(biāo)，在商標(biāo)評審程序和行政訴訟程序中消極應(yīng)對，不參加審理，因而認(rèn)定其缺乏使用商標(biāo)的意圖。綜合考慮了上述因素，并基于商標(biāo)的價(jià)值在于使用的理論，法院最終推定新浪公司已不具有使用被異議商標(biāo)的意圖，被異議商標(biāo)也不應(yīng)核準(zhǔn)注冊(17)。
綜上，盡管我國在商標(biāo)權(quán)取得制度上采取的是商標(biāo)注冊取得制，然而，這并不意味著我國立法沒有考慮商標(biāo)使用的因素。在商標(biāo)的申請、異議和無效宣告程序中，我國立法一定程度上都考慮到了商標(biāo)使用的因素。

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