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初始商標混淆理論的爭議與取舍

（一）初始混淆的理論爭議
混淆可能性是商標侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，混淆包括初始混淆（售前混淆）、售中混淆和售后混淆。初始混淆因更多發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標侵權(quán)案件中而成為最有爭議的混淆類型。初始混淆是指，由于侵權(quán)者使用了與他人相同或近似的商標，消費者一開始發(fā)生了混淆，但是當消費者進一步了解情形之后或者在做出購買決定前，就明白了相關(guān)商品或者服務(wù)的真實來源。23美國雖然早在1975年的Grotrian-Steinway商標權(quán)案件中即已出現(xiàn)關(guān)于初始混淆的認定，但后續(xù)有關(guān)初始混淆的爭議卻更多發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中。我國自“大眾搬場訴百度”案法院開始采用初始混淆理論后，理論界及司法實踐中對是否采納初始混淆以及對初始混淆行為如何規(guī)制一直存在不同聲音。如贊同初始混淆理論的學者認為初始混淆行為增加了消費者的搜索成本，不正當?shù)乩昧松虡藱?quán)人的商譽，與傳統(tǒng)的商標侵權(quán)不同，其更側(cè)重于保護消費者利益、防止商標權(quán)人的商譽被不正當利用以及維護市場公平競爭秩序，應(yīng)納入混淆行為予以規(guī)制。24持反對態(tài)度的學者則認為初始混淆理論帶來的權(quán)利擴張以犧牲消費者和競爭者利益為代價，側(cè)重于維護商標權(quán)人利益。初始混淆理論最大的弊端在于忽視了消費者購買的注意力和謹慎度，這意味著我們以相關(guān)公眾作為“混淆”的測量主體失去了價值。25還有學者提出售前混淆理論對于競爭激烈的市場經(jīng)濟條件下侵害商標權(quán)行為具有一定的解釋力和規(guī)范意義，用于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標侵權(quán)有其存在的價值。但其是否應(yīng)歸屬于商標法意義上的混淆，不能一概而論，應(yīng)該根據(jù)特定使用環(huán)境和技術(shù)背景所造成的客觀后果等綜合分析后加以確定。26
（二）初始混淆理論的司法適用分歧
司法實踐中明確贊同初始混淆并對該規(guī)則的商標法適用進行詳細論述當從“沃力森訴八百客”案開始，該案法院認為將他人商標作為關(guān)鍵詞吸引用戶進入被告網(wǎng)站的行為雖未造成在商品銷售或服務(wù)提供過程中的混淆誤認，但鑒于其一方面不當利用了注冊商標的商譽，另一方面可能會削弱注冊商標與注冊商標權(quán)人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，故基于此類行為而產(chǎn)生的混淆誤認，亦同樣會損害注冊商標權(quán)人對該商標所合法享有的利益。27此后不少法院沿用該案的審理思路，在競價排名案件中適用初始混淆理論。但該種做法并非沒有爭議，也有判決認為初始混淆并未造成消費者實質(zhì)上的混淆或誤認，不應(yīng)將其納入商標侵權(quán)行為予以規(guī)制。如東莞魏氏服飾公司訴中視商盟、搜狗公司侵犯商標權(quán)糾紛案28中，法院判決認定被告未在其加盟頁面中使用原告商標，被告的加盟頁面其實是讓特定的網(wǎng)絡(luò)用戶中潛在的加盟者在加盟原告之外，有另一種選擇即選擇加盟被告公司，因此進行搜索的相關(guān)用戶對二者的區(qū)別是有明確的認知的，在客觀上并不易產(chǎn)生混淆和誤認。并且被告所使用的關(guān)鍵詞為“365+1牛仔加盟騙局”，是一種否定性評價，故其不具有假借原告聲譽或攀附原告知名度的主觀意圖，據(jù)此駁回了原告的訴訟請求。
（三）初始混淆理論的應(yīng)然分析
互聯(lián)網(wǎng)眼球經(jīng)濟的特征導(dǎo)致經(jīng)營者之間對用戶注意力和興趣的爭奪越加激烈，利用他人商標吸引用戶進入自己網(wǎng)站已經(jīng)不僅僅發(fā)生在搜索引擎當中，對于用戶普遍使用的App store、電商平臺等亦成為該種行為的發(fā)多地?？v觀理論界的探討，反對初始混淆理論者多側(cè)重于從初始混淆對消費者的消極意義及商標強保護的不利影響出發(fā)，試圖論述贊成初始混淆將增加消費者的搜索成本，限制了消費者獲取信息的可能性，侵害經(jīng)營者間的自由競爭，以此推出初始混淆理論的引入將意味著商標權(quán)保護范圍的擴張，最終犧牲消費者利益。
筆者并不贊同上述觀點，筆者認為，對該問題的討論首先應(yīng)當回到問題的起點。追溯至初始混淆理論發(fā)源地的美國，美國第九巡回上訴法院對“moviebuff”案及“花花公子”案所做的判決均將被告造成初始混淆的可責性歸結(jié)在被告不正當利用了原告商標所代表的商譽上。并且美國法院認為《蘭哈姆法》規(guī)制初始混淆是被告使用他人商標轉(zhuǎn)移消費者的初始興趣或者注意力，從而不正當?shù)睦盟松虡怂淼纳套u，屬于混淆、誤導(dǎo)、欺騙消費者的一種方式。因此即便沒有發(fā)生真實的混淆，也應(yīng)當依據(jù)《蘭哈姆法》予以制止。29由此可見，美國法院認為初始混淆行為對商標權(quán)利人商譽的不當占用進而對其基于商標所期待利益的攫取是該行為需要被規(guī)制的基礎(chǔ)原因。
同時，從商標法保護的本義出發(fā)，商標所承載的商譽是商標權(quán)產(chǎn)生和受保護的基礎(chǔ)，也理應(yīng)是商標法予以保護的基礎(chǔ)和核心，對侵害商標權(quán)行為的規(guī)制需要圍繞著對商譽的保護進行。而初始混淆行為即便沒有造成消費者的最終混淆，但基于消費者已發(fā)生的初始混淆與其后對被告網(wǎng)站或產(chǎn)品的識別，不僅權(quán)利人商標的識別功能在此過程中會被削弱，商標權(quán)人的商譽也會受到一定程度的影響。尤其被告利用他人商標造成初始混淆的案件多發(fā)生在原告商標的市場認知度高于被告的情況下，被告使用原告商標的主觀意圖亦是利用原告商標的商譽或者搭原告商標市場認知度的便車，因此在消費者對被告商品并不了解或認識不充分的情況下，消費者基于被告網(wǎng)站的宣傳而選擇了市場認知度低、質(zhì)量低劣的商品，不僅波及了原告的商譽，而且必然損害消費者的利益。因此，相對于初始混淆行為給消費者帶來貨比三家的選擇權(quán)，其對商標權(quán)人及消費者長遠利益的損害更為顯著，因此，初始混淆行為應(yīng)當予以規(guī)制并通過商標法進行調(diào)整。

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