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商標(biāo)的使用行為不同于商品的使用行為

1.區(qū)分商品與商品的使用行為
商品具有主體價(jià)值和客體價(jià)值的雙重屬性，其主體價(jià)值在其客體價(jià)值的基礎(chǔ)上而表現(xiàn)出不同的利益形態(tài)，若其客體價(jià)值的主體呈現(xiàn)主要表現(xiàn)為對(duì)他人和對(duì)社會(huì)利益的損害，或者說(shuō)當(dāng)其不具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途時(shí)，基于特定商品客體價(jià)值的主體呈現(xiàn)導(dǎo)致他人或社會(huì)利益受到損害的高度蓋然性，法律對(duì)此種商品的流通加以限制，即將特定客體排除出商品自由流通領(lǐng)域之外，而絕對(duì)地禁止其流通或者有條件地允許其流通，即僅賦予特定的市場(chǎng)主體經(jīng)由嚴(yán)格的行政程序而獲得接近此種具有危害性的特定客體的資格(如槍支、毒品等)。法律對(duì)某種商品流通加以限制并非意味著該商品的非法，只能說(shuō)該商品客體價(jià)值的主體呈現(xiàn)，即商品使用人使用該商品滿足其主體需求時(shí)其行為是否合法、正當(dāng)?！吧唐贩欠ㄅc否”不應(yīng)是法律所關(guān)注的焦點(diǎn)，“商品被用作非法用途還是合法用途”即商品的使用行為才具有法律評(píng)價(jià)上的意義。就“捕魚(yú)達(dá)人”案而言，首先具有“退幣退彩票功能”的游戲機(jī)并非在法律禁止流通之列，文化部《關(guān)于游戲游藝市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)型指導(dǎo)目錄》要求游戲游藝機(jī)(即游戲機(jī))在進(jìn)入市場(chǎng)前應(yīng)先經(jīng)準(zhǔn)入機(jī)型機(jī)種目錄的備案，實(shí)際上以備案前置、監(jiān)管娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)等手段規(guī)范游戲機(jī)市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)。因此游戲游藝機(jī)(即游戲機(jī))屬于被準(zhǔn)予自由流通的商品之列。將“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)使用于法律允許自由流通的商品之上并無(wú)不當(dāng)。其次，“捕魚(yú)達(dá)人”游戲機(jī)具有多元的客體價(jià)值，但其作為娛樂(lè)游戲產(chǎn)品，在服務(wù)于特定主體時(shí)，主要功能在于娛樂(lè)、游戲；其退幣退彩票的功能乃是服務(wù)于其娛樂(lè)、游戲功能的附屬功能，“捕魚(yú)達(dá)人”游戲機(jī)具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途。其“退幣退彩票”的附屬功能雖然可能被不法行為人用于賭博，但其必須通過(guò)不法行為人的非法經(jīng)營(yíng)行為才能產(chǎn)生，與游戲機(jī)本身、游戲機(jī)的生產(chǎn)、銷售沒(méi)有任何關(guān)系，與該游戲機(jī)上的商標(biāo)使用更沒(méi)有任何關(guān)系。
法律所規(guī)制的重點(diǎn)在于不法行為人的非法經(jīng)營(yíng)行為，不能單純因?yàn)椤安遏~(yú)達(dá)人”游戲機(jī)在極個(gè)別情況下被他人非法地用于賭博行為，就因噎廢食，絕對(duì)禁止主要以?shī)蕵?lè)大眾為目的的“捕魚(yú)達(dá)人”游戲機(jī)的市場(chǎng)流通，否則勢(shì)必會(huì)制約游戲文化產(chǎn)業(yè)的上游行業(yè)(如游戲軟件、游戲產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn))及下游產(chǎn)業(yè)(游戲軟件、游戲產(chǎn)品的銷售、售后服務(wù))的發(fā)展，這與以自由、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為準(zhǔn)則的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相悖。
2.區(qū)分商品的使用行為與商標(biāo)的使用行為
前文述及“捕魚(yú)達(dá)人”游戲機(jī)具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途，其“退幣退彩票”的附屬功能雖然可能被不法行為人用于賭博，但其必須通過(guò)不法行為人的非法經(jīng)營(yíng)行為才能產(chǎn)生，與具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的游戲機(jī)本身、游戲機(jī)的生產(chǎn)、銷售沒(méi)有任何關(guān)系，與該游戲機(jī)上的商標(biāo)使用更沒(méi)有任何關(guān)系。商品的使用行為，如不法行為人將“退幣退彩票”的附屬功能的游戲機(jī)用于賭博的行為，以及基于此種行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)屬于刑法、行政法的調(diào)整范圍。商標(biāo)使用行為(如不得擅自變更商標(biāo)的標(biāo)識(shí)、不得擅自改變商標(biāo)所使用的商品類別等)及商標(biāo)使用行為而產(chǎn)生的商標(biāo)商譽(yù)則由商標(biāo)法予以調(diào)整和保護(hù)。這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“產(chǎn)權(quán)保護(hù)與產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)二分”的內(nèi)在要求。
如世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPs協(xié)定)第十五條第四款規(guī)定，商標(biāo)具有使用商品或服務(wù)的性質(zhì)，在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的障礙?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第七條也規(guī)定使用商標(biāo)的商品性質(zhì)絕不應(yīng)成為該商標(biāo)注冊(cè)的障礙。其制定目的都是在保障商標(biāo)申請(qǐng)人的期待利益，將對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)與相關(guān)商品或服務(wù)是否可以在特定的國(guó)家或地區(qū)上行銷或運(yùn)營(yíng)予以分別開(kāi)來(lái)，各自獨(dú)立處理。若以不法行為人將“退幣退彩票”的附屬功能的游戲機(jī)用于賭博，而否定在先使用人的商標(biāo)使用行為，因他人非法行為致使在先商標(biāo)使用人陷于不利的狀態(tài)，實(shí)則是法律上的“株連”[3]。
綜上，就“捕魚(yú)達(dá)人”案而言，不能將游戲機(jī)被用作賭博行為等同于“具有退分退幣附屬功能的游戲機(jī)”自身的合法性問(wèn)題，更不能以游戲機(jī)被用作賭博行為否定游戲機(jī)上的“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)使用行為所產(chǎn)生的合法權(quán)益。

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