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著作權法草案應當刪去權利濫用條款嗎

來源：財經(jīng)雜志
近日出臺的著作權法修正案草案二審中，刪去了 “不得濫用權利影響作品的正常傳播”這一表述以及相關法律責任的規(guī)定。
在此前的著作權法修正案草案一審中，曾規(guī)定了禁止權利濫用條款，而在其他法域及國際條約中尚沒有相關規(guī)定，引入權利濫用條款的合理性問題因此受到廣泛關注。大多數(shù)學者主張，條款設計的權利濫用規(guī)則及其執(zhí)法機制不盡合理，主張去除。
學者們對權利濫用條款的批評角度各不相同，但是著作權權利濫用的問題，在當下的中國，是否存在并造成實在的危害、是否已經(jīng)無法通過市場和社會自發(fā)調(diào)節(jié)解決從而需要立法干預、是否應當通過著作權法設立相應條款而非其他法律制度來實現(xiàn)，這些問題本質(zhì)上不是法學邏輯問題，而更多地是事實和價值判斷，需要更多關注實踐和業(yè)界的聲音。
權利濫用的三個場景
權利濫用的前提，是存在合法的權利，權利濫用制度是要在合法合理的權利行使行為和超越合理范圍的“濫用”行為之間，劃出一條界限，對后者做出法律上的否定評價。這一法律邏輯的確與反壟斷制度存在相似之處，《反壟斷法》也是需要在企業(yè)經(jīng)營自主權的領域內(nèi)畫一條線，把那些存在妨礙競爭風險的行為區(qū)別出來并加以懲戒。當然，所謂權利行使的“合理范圍”，是一個實質(zhì)性的價值判斷，在不同場景下，需要考慮的要件和因素各不相同。
著作權權利濫用近年來受到較多關注的，大致可以分成三個場景：一是，圖片著作權存在維權亂象，受到較多質(zhì)疑；二是，通過電子商務平臺“通知刪除”機制進行維權，獲取投機性利益；三是，在特定類型作品著作權市場集中度較高的情況下，對于權利行使妨礙正常競爭的擔憂，典型的如數(shù)字音樂獨家授權問題，以及近期受到關注的游戲產(chǎn)業(yè)和直播產(chǎn)業(yè)之間的反壟斷爭議。
第一種場景，圖片著作權的維權亂象，從“黑洞照片”事件發(fā)酵開始進入公眾關注的視野，部分圖片公司建立圖片庫，針對互聯(lián)網(wǎng)上海量圖片使用者展開維權，引發(fā)對于商業(yè)模式和維權行為正當性的大規(guī)模討論。一方面，圖片公司在獲得圖片著作權權利環(huán)節(jié)，存在瑕疵或者不規(guī)范的狀況，例如通過合同授權條款規(guī)避訴訟主體資格障礙等，甚至以虛構署名等方式主張不屬于自己的權利；另一方面，在維權過程中，利用圖片使用者專業(yè)知識和信息獲取方面的弱勢地位，借助維權談判、訴訟過程，要求以不合理高價支付圖片使用費，或者購買圖片庫服務，謀取超過圖片著作權合理價值的商業(yè)利益。
在這些維權亂象中，需要區(qū)分虛假權利和權利濫用兩種情形，但是實踐中由于區(qū)分真實著作權的成本較高，這些行為摻雜在一起，引起了大量訴訟案件，造成了圖片使用行業(yè)的利益失衡，也導致了社會輿論的關注和批評。
第二種場景，在電商平臺上的知識產(chǎn)權惡意投訴中，也出現(xiàn)了利用知識產(chǎn)權“通知刪除”機制進行投機性謀利的現(xiàn)象，并逐漸形成產(chǎn)業(yè)鏈。惡意投訴行為大致可以分為三類，通過虛構權利而進行侵權投訴的“無權利的惡意投訴”；通過惡意搶注商標、囤積商標或通過持有技術含量較低、與現(xiàn)有技術類似的專利權等方式，持有有瑕疵的知識產(chǎn)權而進行投訴的“權利存在瑕疵的惡意投訴”；實際擁有知識產(chǎn)權但為了渠道管理、消除網(wǎng)絡低價正品、獲取投機性利益等目的而進行投訴的“有權利的惡意投訴”。
在著作權領域，虛構權利或者存在權利瑕疵的情況亦十分常見。除了制作虛假著作權登記證書等明顯造假的行為，有投訴人通過下載電商平臺商家店鋪內(nèi)的爆款商品的圖片、視頻，并搶先進行著作權登記（或者獲得時間戳服務中心認證），從而獲得形式上具有初步證據(jù)性質(zhì)的作品登記證書以及其他證明，然后選擇大促等關鍵節(jié)點前夕，投訴商家侵權，向賣家索要高額費用以撤銷投訴。賣家由于擔心商品被平臺處罰，影響大促的銷售，無奈支付相關費用。
對于電商平臺來說，主要還是依據(jù)著作權登記證書或第三方時間戳服務中心認證來判斷是否具備相關權利，而投訴人常常選擇在大促前夕發(fā)起惡意投訴，被投訴的商家無暇顧及整理材料申訴，為保證大促的銷售，只能選擇滿足投訴人的要求。行為人的著作權登記證明雖然是通過合法途徑申請所得，但由于著作權登記制度重形式而輕實質(zhì)，權利基礎存在瑕疵。
權利虛構或者存在瑕疵的現(xiàn)象，與著作權缺乏具有公信力的公示制度有重要的關系。而就權利濫用而言，擁有著作權的權利人也可能以打擊競爭對手、獲取高額利潤等為目的，基于圖片、字體等著作權投訴商家，以要求商品下架為由，造成對方損失，或者索要高額收益，行為模式與前述虛構權利等情形高度類似。這種類型的行為通常具有正常維權的外表，但是給對方造成的損失會明顯大于著作權本身的價值，相當于是利用了著作權維權的“禁令”效力，獲取了超過合理范圍的利益，這種行為并不符合比例原則，存在投機空間。
第三種場景，著作權過度集中的情況，在數(shù)字音樂市場獨家授權的爭議，以及近期關于游戲市場和游戲直播上下游之間是否存在競爭秩序受損的討論中，都有呈現(xiàn)。這種場景也被認為是立法者寫入權利濫用條款的直接導火索。對于這種情況是否的確導致市場失靈，近年來多有關注和討論，使用的分析思路基本沿用《反壟斷法》中濫用市場支配地位的構成要件和邏輯，而此前關于刪除權利濫用條款的討論中，支持刪除的學者多認為，《反壟斷法》已經(jīng)可以實現(xiàn)對于此類行為的規(guī)制和矯正，沒有必要在著作權法單獨設立權利濫用條款，如保留則有可能造成制度的交叉重疊設計。
權利濫用制度構建的可能思路
由此，可以進一步把前文所述三類場景分為兩個類型，前面兩類不需要考慮市場競爭格局，從行為模式出發(fā)可以提煉出其特點，即“明知權利行使行為超過著作權的合理范圍，以損害對方利益為目的而通過電子商務平臺等渠道行使權利、惡意提起訴訟的行為”，這類行為與《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的違反誠實信用原則的行為類型存在一定的重合度。而第三類存在較高市場集中度的情形，則如前所述，與《反壟斷法》規(guī)制的領域更為相關。
從法律規(guī)則體系建設上來看，通過《反不正當競爭法》的事后和個案方式，來識別構成權利濫用的行為，并通過司法訴訟來解決，似可成為一種解決路徑，實際上這也是目前司法實踐中已經(jīng)采取的處理方式，在《電子商務法》關于電商平臺知識產(chǎn)權惡意通知的規(guī)制思路中亦有體現(xiàn)。但是，從電商領域的實踐效果來看，目前個案訴訟成本過高，耗時過長，并不利于電商平臺上大量典型的中小商家維護自身權益，僅能在少量情形下產(chǎn)生威懾效果，與利用電商平臺進行投機性維權的整體數(shù)量和造成的風險遠不相稱。
而被寄予厚望的《反壟斷法》，更是由于存在舉證責任和執(zhí)法成本過高的問題，理論和實踐中對于包括著作權在內(nèi)的新型市場領域正在探索過程中，較難進行適用。
在外部法律機制運行效果不甚理想的情況下，通過著作權法內(nèi)部權利濫用規(guī)則的構建，進行類型化和具體構成要件的設計，有可能成為應對新情況下著作權領域利益失衡狀況的一種可能立法思路。
當然，被刪去的權利濫用條款所面臨的質(zhì)疑，亦有其道理。例如，構造過于抽象、難以形成確定的內(nèi)涵、外延、構成要件，從而可能導致行政執(zhí)法的權力不受限制，造成對于著作權的不當限制等，這些的確都是值得擔憂的問題。但是，如果就立法技術本身而否定一個可能的制度建構，就應該意識到，實際上可能通過將條款和規(guī)則更加具體化、精細化，通過對于相關權力的限定，從而構建出一個更有針對性、更能回應現(xiàn)實需求的權利濫用制度。
就權利濫用的前兩個場景而言，究其本質(zhì)原因，是存在維權成本和涉及利益的失衡。簡單來說，權利人通過較低成本的“通知”或者維權行為，就可以導致通過特定機制獲取較大利益，這種利益可能是被斷開的鏈接，也可能是高于事前許可費用的司法定價。這就產(chǎn)生了對于維權人的過度經(jīng)濟激勵，從而導致投機性行為產(chǎn)生。
這種投機性行為屬于一種利用維權機制進行“挾持”（holdup）的行為。根據(jù)制度經(jīng)濟學的理論，要完成此種挾持要具備三個條件：一是，當事人有利己的動機，出于此動機有機會時會損人利己；二是，信息不完備；三是，資產(chǎn)具有專用性。
信息不完備在知識產(chǎn)權制度運行的全過程中十分明顯，這種不完全一是來自于確權機制的不完備和高成本，另外也來自于商家等使用人在運營過程中事先獲取權利信息、達成權利許可等交易的高昂成本。特別是在電商平臺的場景下，資產(chǎn)專用性意味著商家一旦對店鋪和鏈接進行投資，這類資產(chǎn)難以方便快捷進行轉(zhuǎn)移，在店鋪或者鏈接被投訴的情況下，一旦關閉或者斷開，會面臨難以承受的高額損失，從而為投訴人提供了“挾持”或者“敲詐”的空間。
將挾持行為的特征應用于前文所述圖片著作權維權領域，也基本可以適用。而且在圖片著作權領域還普遍存在單次交易成本過高的情形，即獲取正版圖片授權需要付出的交易成本，可能已經(jīng)超過單張圖片使用本身的價值。圖片公司并未致力于積極采取措施消除這種信息和交易成本，而是在使用者使用圖片形成既成事實（某種意義也屬于專用性資產(chǎn)）之后，尋求事后維權和訴訟等救濟方式，此時由司法定價形成的賠償金額，通常會遠高于事先存在大量可替代圖片情況下進行授權可能獲取的價格，從而獲取超過圖片合理價值的利益。
具體的解決路徑，目前實踐中已有一定探索。例如，應對惡意投訴這一謀取不正當利益的挾持行為，要點在于提高投訴人的成本，并為被投訴方提供合理的救濟渠道，降低惡意投訴的成功概率。有鑒于此，目前的電子商務平臺逐漸發(fā)展出一系列制度創(chuàng)新，結合大數(shù)據(jù)等技術賦能，試圖對惡意投訴問題采取緩解之策。但是，這些平臺舉措在消耗大量資源的同時，亦有可能面臨司法的質(zhì)疑，在正當維權和權利濫用之間，如能由立法劃出一個原則性的界限，則無論在指引司法治理亦或構建平臺治理規(guī)則上，都可以給出相對明確的價值判斷。
在與《反壟斷法》交叉的領域，如果總體上可以總結出市場競爭受損的大致推斷，亦可以參照標準必要專利領域的實踐，考慮對于有可能影響市場秩序的權利行使行為，直接在著作權法內(nèi)部做出權利限制的規(guī)定，并限定其要件以確保權力行使的可預期性，同時通過司法審查等方式對權力做出進一步限定。可以把此種規(guī)則，視為與《反壟斷法》并行且構成競爭的一種機制。

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