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著作權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)刪去權(quán)利濫用條款嗎

來源：財經(jīng)雜志
近日出臺的著作權(quán)法修正案草案二審中，刪去了 “不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播”這一表述以及相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。
在此前的著作權(quán)法修正案草案一審中，曾規(guī)定了禁止權(quán)利濫用條款，而在其他法域及國際條約中尚沒有相關(guān)規(guī)定，引入權(quán)利濫用條款的合理性問題因此受到廣泛關(guān)注。大多數(shù)學(xué)者主張，條款設(shè)計的權(quán)利濫用規(guī)則及其執(zhí)法機制不盡合理，主張去除。
學(xué)者們對權(quán)利濫用條款的批評角度各不相同，但是著作權(quán)權(quán)利濫用的問題，在當(dāng)下的中國，是否存在并造成實在的危害、是否已經(jīng)無法通過市場和社會自發(fā)調(diào)節(jié)解決從而需要立法干預(yù)、是否應(yīng)當(dāng)通過著作權(quán)法設(shè)立相應(yīng)條款而非其他法律制度來實現(xiàn)，這些問題本質(zhì)上不是法學(xué)邏輯問題，而更多地是事實和價值判斷，需要更多關(guān)注實踐和業(yè)界的聲音。
權(quán)利濫用的三個場景
權(quán)利濫用的前提，是存在合法的權(quán)利，權(quán)利濫用制度是要在合法合理的權(quán)利行使行為和超越合理范圍的“濫用”行為之間，劃出一條界限，對后者做出法律上的否定評價。這一法律邏輯的確與反壟斷制度存在相似之處，《反壟斷法》也是需要在企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)畫一條線，把那些存在妨礙競爭風(fēng)險的行為區(qū)別出來并加以懲戒。當(dāng)然，所謂權(quán)利行使的“合理范圍”，是一個實質(zhì)性的價值判斷，在不同場景下，需要考慮的要件和因素各不相同。
著作權(quán)權(quán)利濫用近年來受到較多關(guān)注的，大致可以分成三個場景：一是，圖片著作權(quán)存在維權(quán)亂象，受到較多質(zhì)疑；二是，通過電子商務(wù)平臺“通知刪除”機制進行維權(quán)，獲取投機性利益；三是，在特定類型作品著作權(quán)市場集中度較高的情況下，對于權(quán)利行使妨礙正常競爭的擔(dān)憂，典型的如數(shù)字音樂獨家授權(quán)問題，以及近期受到關(guān)注的游戲產(chǎn)業(yè)和直播產(chǎn)業(yè)之間的反壟斷爭議。
第一種場景，圖片著作權(quán)的維權(quán)亂象，從“黑洞照片”事件發(fā)酵開始進入公眾關(guān)注的視野，部分圖片公司建立圖片庫，針對互聯(lián)網(wǎng)上海量圖片使用者展開維權(quán)，引發(fā)對于商業(yè)模式和維權(quán)行為正當(dāng)性的大規(guī)模討論。一方面，圖片公司在獲得圖片著作權(quán)權(quán)利環(huán)節(jié)，存在瑕疵或者不規(guī)范的狀況，例如通過合同授權(quán)條款規(guī)避訴訟主體資格障礙等，甚至以虛構(gòu)署名等方式主張不屬于自己的權(quán)利；另一方面，在維權(quán)過程中，利用圖片使用者專業(yè)知識和信息獲取方面的弱勢地位，借助維權(quán)談判、訴訟過程，要求以不合理高價支付圖片使用費，或者購買圖片庫服務(wù)，謀取超過圖片著作權(quán)合理價值的商業(yè)利益。
在這些維權(quán)亂象中，需要區(qū)分虛假權(quán)利和權(quán)利濫用兩種情形，但是實踐中由于區(qū)分真實著作權(quán)的成本較高，這些行為摻雜在一起，引起了大量訴訟案件，造成了圖片使用行業(yè)的利益失衡，也導(dǎo)致了社會輿論的關(guān)注和批評。
第二種場景，在電商平臺上的知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴中，也出現(xiàn)了利用知識產(chǎn)權(quán)“通知刪除”機制進行投機性謀利的現(xiàn)象，并逐漸形成產(chǎn)業(yè)鏈。惡意投訴行為大致可以分為三類，通過虛構(gòu)權(quán)利而進行侵權(quán)投訴的“無權(quán)利的惡意投訴”；通過惡意搶注商標、囤積商標或通過持有技術(shù)含量較低、與現(xiàn)有技術(shù)類似的專利權(quán)等方式，持有有瑕疵的知識產(chǎn)權(quán)而進行投訴的“權(quán)利存在瑕疵的惡意投訴”；實際擁有知識產(chǎn)權(quán)但為了渠道管理、消除網(wǎng)絡(luò)低價正品、獲取投機性利益等目的而進行投訴的“有權(quán)利的惡意投訴”。
在著作權(quán)領(lǐng)域，虛構(gòu)權(quán)利或者存在權(quán)利瑕疵的情況亦十分常見。除了制作虛假著作權(quán)登記證書等明顯造假的行為，有投訴人通過下載電商平臺商家店鋪內(nèi)的爆款商品的圖片、視頻，并搶先進行著作權(quán)登記（或者獲得時間戳服務(wù)中心認證），從而獲得形式上具有初步證據(jù)性質(zhì)的作品登記證書以及其他證明，然后選擇大促等關(guān)鍵節(jié)點前夕，投訴商家侵權(quán)，向賣家索要高額費用以撤銷投訴。賣家由于擔(dān)心商品被平臺處罰，影響大促的銷售，無奈支付相關(guān)費用。
對于電商平臺來說，主要還是依據(jù)著作權(quán)登記證書或第三方時間戳服務(wù)中心認證來判斷是否具備相關(guān)權(quán)利，而投訴人常常選擇在大促前夕發(fā)起惡意投訴，被投訴的商家無暇顧及整理材料申訴，為保證大促的銷售，只能選擇滿足投訴人的要求。行為人的著作權(quán)登記證明雖然是通過合法途徑申請所得，但由于著作權(quán)登記制度重形式而輕實質(zhì)，權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵。
權(quán)利虛構(gòu)或者存在瑕疵的現(xiàn)象，與著作權(quán)缺乏具有公信力的公示制度有重要的關(guān)系。而就權(quán)利濫用而言，擁有著作權(quán)的權(quán)利人也可能以打擊競爭對手、獲取高額利潤等為目的，基于圖片、字體等著作權(quán)投訴商家，以要求商品下架為由，造成對方損失，或者索要高額收益，行為模式與前述虛構(gòu)權(quán)利等情形高度類似。這種類型的行為通常具有正常維權(quán)的外表，但是給對方造成的損失會明顯大于著作權(quán)本身的價值，相當(dāng)于是利用了著作權(quán)維權(quán)的“禁令”效力，獲取了超過合理范圍的利益，這種行為并不符合比例原則，存在投機空間。
第三種場景，著作權(quán)過度集中的情況，在數(shù)字音樂市場獨家授權(quán)的爭議，以及近期關(guān)于游戲市場和游戲直播上下游之間是否存在競爭秩序受損的討論中，都有呈現(xiàn)。這種場景也被認為是立法者寫入權(quán)利濫用條款的直接導(dǎo)火索。對于這種情況是否的確導(dǎo)致市場失靈，近年來多有關(guān)注和討論，使用的分析思路基本沿用《反壟斷法》中濫用市場支配地位的構(gòu)成要件和邏輯，而此前關(guān)于刪除權(quán)利濫用條款的討論中，支持刪除的學(xué)者多認為，《反壟斷法》已經(jīng)可以實現(xiàn)對于此類行為的規(guī)制和矯正，沒有必要在著作權(quán)法單獨設(shè)立權(quán)利濫用條款，如保留則有可能造成制度的交叉重疊設(shè)計。
權(quán)利濫用制度構(gòu)建的可能思路
由此，可以進一步把前文所述三類場景分為兩個類型，前面兩類不需要考慮市場競爭格局，從行為模式出發(fā)可以提煉出其特點，即“明知權(quán)利行使行為超過著作權(quán)的合理范圍，以損害對方利益為目的而通過電子商務(wù)平臺等渠道行使權(quán)利、惡意提起訴訟的行為”，這類行為與《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的違反誠實信用原則的行為類型存在一定的重合度。而第三類存在較高市場集中度的情形，則如前所述，與《反壟斷法》規(guī)制的領(lǐng)域更為相關(guān)。
從法律規(guī)則體系建設(shè)上來看，通過《反不正當(dāng)競爭法》的事后和個案方式，來識別構(gòu)成權(quán)利濫用的行為，并通過司法訴訟來解決，似可成為一種解決路徑，實際上這也是目前司法實踐中已經(jīng)采取的處理方式，在《電子商務(wù)法》關(guān)于電商平臺知識產(chǎn)權(quán)惡意通知的規(guī)制思路中亦有體現(xiàn)。但是，從電商領(lǐng)域的實踐效果來看，目前個案訴訟成本過高，耗時過長，并不利于電商平臺上大量典型的中小商家維護自身權(quán)益，僅能在少量情形下產(chǎn)生威懾效果，與利用電商平臺進行投機性維權(quán)的整體數(shù)量和造成的風(fēng)險遠不相稱。
而被寄予厚望的《反壟斷法》，更是由于存在舉證責(zé)任和執(zhí)法成本過高的問題，理論和實踐中對于包括著作權(quán)在內(nèi)的新型市場領(lǐng)域正在探索過程中，較難進行適用。
在外部法律機制運行效果不甚理想的情況下，通過著作權(quán)法內(nèi)部權(quán)利濫用規(guī)則的構(gòu)建，進行類型化和具體構(gòu)成要件的設(shè)計，有可能成為應(yīng)對新情況下著作權(quán)領(lǐng)域利益失衡狀況的一種可能立法思路。
當(dāng)然，被刪去的權(quán)利濫用條款所面臨的質(zhì)疑，亦有其道理。例如，構(gòu)造過于抽象、難以形成確定的內(nèi)涵、外延、構(gòu)成要件，從而可能導(dǎo)致行政執(zhí)法的權(quán)力不受限制，造成對于著作權(quán)的不當(dāng)限制等，這些的確都是值得擔(dān)憂的問題。但是，如果就立法技術(shù)本身而否定一個可能的制度建構(gòu)，就應(yīng)該意識到，實際上可能通過將條款和規(guī)則更加具體化、精細化，通過對于相關(guān)權(quán)力的限定，從而構(gòu)建出一個更有針對性、更能回應(yīng)現(xiàn)實需求的權(quán)利濫用制度。
就權(quán)利濫用的前兩個場景而言，究其本質(zhì)原因，是存在維權(quán)成本和涉及利益的失衡。簡單來說，權(quán)利人通過較低成本的“通知”或者維權(quán)行為，就可以導(dǎo)致通過特定機制獲取較大利益，這種利益可能是被斷開的鏈接，也可能是高于事前許可費用的司法定價。這就產(chǎn)生了對于維權(quán)人的過度經(jīng)濟激勵，從而導(dǎo)致投機性行為產(chǎn)生。
這種投機性行為屬于一種利用維權(quán)機制進行“挾持”（holdup）的行為。根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)的理論，要完成此種挾持要具備三個條件：一是，當(dāng)事人有利己的動機，出于此動機有機會時會損人利己；二是，信息不完備；三是，資產(chǎn)具有專用性。
信息不完備在知識產(chǎn)權(quán)制度運行的全過程中十分明顯，這種不完全一是來自于確權(quán)機制的不完備和高成本，另外也來自于商家等使用人在運營過程中事先獲取權(quán)利信息、達成權(quán)利許可等交易的高昂成本。特別是在電商平臺的場景下，資產(chǎn)專用性意味著商家一旦對店鋪和鏈接進行投資，這類資產(chǎn)難以方便快捷進行轉(zhuǎn)移，在店鋪或者鏈接被投訴的情況下，一旦關(guān)閉或者斷開，會面臨難以承受的高額損失，從而為投訴人提供了“挾持”或者“敲詐”的空間。
將挾持行為的特征應(yīng)用于前文所述圖片著作權(quán)維權(quán)領(lǐng)域，也基本可以適用。而且在圖片著作權(quán)領(lǐng)域還普遍存在單次交易成本過高的情形，即獲取正版圖片授權(quán)需要付出的交易成本，可能已經(jīng)超過單張圖片使用本身的價值。圖片公司并未致力于積極采取措施消除這種信息和交易成本，而是在使用者使用圖片形成既成事實（某種意義也屬于專用性資產(chǎn)）之后，尋求事后維權(quán)和訴訟等救濟方式，此時由司法定價形成的賠償金額，通常會遠高于事先存在大量可替代圖片情況下進行授權(quán)可能獲取的價格，從而獲取超過圖片合理價值的利益。
具體的解決路徑，目前實踐中已有一定探索。例如，應(yīng)對惡意投訴這一謀取不正當(dāng)利益的挾持行為，要點在于提高投訴人的成本，并為被投訴方提供合理的救濟渠道，降低惡意投訴的成功概率。有鑒于此，目前的電子商務(wù)平臺逐漸發(fā)展出一系列制度創(chuàng)新，結(jié)合大數(shù)據(jù)等技術(shù)賦能，試圖對惡意投訴問題采取緩解之策。但是，這些平臺舉措在消耗大量資源的同時，亦有可能面臨司法的質(zhì)疑，在正當(dāng)維權(quán)和權(quán)利濫用之間，如能由立法劃出一個原則性的界限，則無論在指引司法治理亦或構(gòu)建平臺治理規(guī)則上，都可以給出相對明確的價值判斷。
在與《反壟斷法》交叉的領(lǐng)域，如果總體上可以總結(jié)出市場競爭受損的大致推斷，亦可以參照標準必要專利領(lǐng)域的實踐，考慮對于有可能影響市場秩序的權(quán)利行使行為，直接在著作權(quán)法內(nèi)部做出權(quán)利限制的規(guī)定，并限定其要件以確保權(quán)力行使的可預(yù)期性，同時通過司法審查等方式對權(quán)力做出進一步限定?？梢园汛朔N規(guī)則，視為與《反壟斷法》并行且構(gòu)成競爭的一種機制。

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