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現(xiàn)行法律對土家族傳統(tǒng)知識保護的缺陷
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我國目前對土家族傳統(tǒng)知識的保護，可能涉及的法律主要有《著作權法》、《文物保護法》、《商標法》、《專利法》，這些法律對民族傳統(tǒng)知識的保護都不充分，存在這樣或那樣的困難與不足。

《著作權法》對土家族傳統(tǒng)知識的保護存在著困難，表現(xiàn)在保護期限方面，土家族傳統(tǒng)知識的保護期限不應受限制，而利用《著作權法》所保護的作品都是有一定期限的；在著作權保護的主體方面，作者被認為是最原始和最重要的著作權主體，而土家族傳統(tǒng)知識是全體土家族人世代集體創(chuàng)作、集體加工、集體改造的產物，任何一個個人都可能是傳統(tǒng)知識的參加者，根本無法找到一個著作權法意義上的那種明確具體的作者；《著作權法》保護要求受保護的作品必須具有獨創(chuàng)性，要求作者通過自己的獨立構思，運用獨到的技能技巧獨立完成作品的智力活動，而土家族傳統(tǒng)知識是一種連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)作過程的產物，其創(chuàng)作過程中的創(chuàng)造性活動是在生活在武陵山區(qū)的土家族人不間斷的社會生產生活創(chuàng)作實現(xiàn)的，歷史上的每個土家族人都可能是創(chuàng)作者或傳播者，如土家族的白虎圖騰崇拜、“梯瑪”宗教儀式等體現(xiàn)出來的是整個土家族人的思想和感情，這與《著作權法》所要求的獨創(chuàng)性不一致。

《文物保護法》就是以遺存在社會上或埋藏在地下的人類文化遺物作為保護對象，而土家族傳統(tǒng)知識主要是指那些尚未固定在任何有形載體上，但可以通過有形物品或人的動作、行為、語言加以表達的信息。由于文物屬于不可再生的文化資源，文物保護的注意力著眼于這些實物不致消滅，而土家族傳統(tǒng)知識是活生生的存在且仍處于發(fā)展中，并不僅僅是傳統(tǒng)的記憶，對其保護是在保存其現(xiàn)狀的同時，使其得到發(fā)展。顯然，《文物保護法》無法保護活生生的土家族傳統(tǒng)知識。

《商標法》是保護商標的，對于土家族傳統(tǒng)知識中符合《商標法》中的商標的要求，可以申請商標注冊獲得《商標法》的保護，包括注冊商標。而且，《商標法》關于商標使用的禁止條款還有助于防止土家族之外的人將其創(chuàng)作和保存的某些土家族傳統(tǒng)知識作為自己商品或服務的商標使用，從而損害土家族人的精神和經濟利益。如我國《商標法》第lo條對于“帶有民族歧視性；夸大宣傳并帶有欺騙性的；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志禁止作為商標使用的文字、圖形。但是，并不所有的土家族傳統(tǒng)知識都能滿足注冊商標的要求，如民歌、民間舞蹈等就無法注冊為商標；商標必須依附于特定的商品或服務，即使注冊了，如果不在經濟活動中使用，經過一定期限也會被撤銷，更不用說有些具有特殊宗教含義的標志是不允許用于經濟活動中的；商標權的轉讓制度也不適合于土家族傳統(tǒng)知識。

《專利法》所保護的對象有發(fā)明、實用新型和外觀設計。土家族傳統(tǒng)知識是通過口傳、心授、模仿等方式傳承，一般在歷史上存在很久了，談不上發(fā)明，只有極少數(shù)涉及實用新型和外觀設計。實用新型和外觀設計均要求有“新穎性”，即有關設計同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表或者國內公開使用過的外觀設計不相同或不近似，而土家族傳統(tǒng)知識一般不存在在出版物上公開發(fā)表的情況，在土家族人生活區(qū)域則是公開的。專利保護的期限也不利于土家族傳統(tǒng)知識保護。如土家族的民歌、民間舞蹈被大量利用，使一些單位和人士得到物質上和精神上的益處，典型的有土家族民歌《龍船調》、民間舞蹈《下里巴人》等。而當土家族傳統(tǒng)知識持有者試圖通過權利爭議程序否定其知識產權權利時，卻無法提供有關的書面記錄證據。

從土家族傳統(tǒng)知識的實際情況來看，現(xiàn)有法律無法為這類傳統(tǒng)知識提供適當可行的保護，雖然學術界早已經認識到了為傳統(tǒng)知識提供法律保護的必要性，但至今仍未就保護誰、保護什么、如何保護等基本問題達成共識。


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