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行業(yè)協(xié)會具體行為的違法性分析

在政府采購活動中，行業(yè)協(xié)會雖然不是直接參與活動，但是，其為了成員企業(yè)能夠有序中標，維護協(xié)會自身利益，彰顯其協(xié)會的重要地位，一般情況下，行業(yè)協(xié)會會積極地操縱相關招投標活動，以達到調(diào)整協(xié)會成員企業(yè)之間的利益，實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。行業(yè)協(xié)會涉嫌違法的行為大致上可分為四類：一是行業(yè)協(xié)會主導成員企業(yè)參與招投標活動，選定中標者之行為。二是操縱投標價格行為。三是決定成員企業(yè)的投標數(shù)量、投標金額、中標比例等。四是為成員企業(yè)收集、提供相關招投標活動信息與技術，并提供相關的經(jīng)營指導等。以下針對每一類型的具體內(nèi)容進行詳細分析。

.決定、預定中標者行為

原則上，政府采購要求從參加投標的企業(yè)中公正地選出對招標者最有利的投標者，并與其簽訂合同的行為。事先選定中標者行為是行業(yè)協(xié)會在政府采購活動中違法操作，通過調(diào)整、分配等手法，嚴重損害招投標制度，限制了供應商企業(yè)之間的有效競爭，使政府采購流于形式化的一種違法行為。現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會的這種決定并不限于明示或默示，只要形成共通的“意思聯(lián)絡”，即可認定該行為的違法性。如若行業(yè)協(xié)會認為該行為是為了確保招標項目的質(zhì)量、抑或為了實現(xiàn)中標的均等化,以及尊重既往中標項目的關聯(lián)性、持續(xù)性等，主張其行為的正當性，則同樣不予認可。倘若有第三者向行業(yè)協(xié)會推薦預定中標者，行業(yè)協(xié)會如若接受推薦，則可視為選定中標者的違法行為。我國現(xiàn)行的《招標投標法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》均禁止這種選定預定中標者的違法行為。

(1)決定、預定中標者行為的違法性規(guī)定

一般來講，串通行為分為兩類：其一，投標者之間的串通行為。主要表現(xiàn)為：①投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；②投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；③投標者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標等。［I)其二，招標者與投標者之間的串通行為。主要有：①招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協(xié)助投標者撤換標書，更改報價；②招標者向投標者泄露標底；③投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；④招標者預先內(nèi)定中標者，在確定中標者時以此決定取舍等?！?)為此，《招標投標法實施條例》第39條規(guī)定：”①投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；②投標人之間約定中標人；③投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;④屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；⑤投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動J(3)除此之外，①不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；②不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；③不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；④不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；⑤不同投標人的投標文件相互混裝；⑥不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出?！?1

招標人與投標人串通投標：①招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；②招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；③招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；④招標人授意投標人撤換、修改投標文件；⑤招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；⑥招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于《招標投標法》第33條規(guī)定的以他人名義投標。投標人有下列情形之一的，屬于《招標投標法》第33條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：①使用偽造、變造的許可證件；②提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；③提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；④提供虛假的信用狀況；⑤其他弄虛作假的行為。

(2)決定、預定中標者的實施方法

首先，決定預定中標者過程中的原則違法行為。行業(yè)協(xié)會事先制定決定預定中標者的方法與規(guī)則，依據(jù)規(guī)則最終決定參與投標的企業(yè)，其他投標企業(yè)均要依據(jù)協(xié)會旨意參與、配合投標，確保內(nèi)定者中標。選定內(nèi)定中標者的方法常見的有五類：一是行業(yè)協(xié)會會深入了解、征詢會員企業(yè)參與此次采購的意欲與愿望，希望中標的金額，以及過往的中標實績、被邀請參與投標活動的次數(shù)等與招標活動相關的信息，在此基礎上決定此次采購的內(nèi)定中標企業(yè)。二是行業(yè)協(xié)會通過整理成員企業(yè)過往的中標次數(shù)與中標實績，進行相關數(shù)據(jù)分析，以此整理、排列出預定中標成員企業(yè)的優(yōu)先順位，并提供給協(xié)會成員。三是協(xié)會就有關投標價格等事宜向預定中標企業(yè)之外的成員企業(yè)進行聯(lián)系、指示與說明，為了能夠讓預定中標企業(yè)順利中標，指示、設定其他陪標企業(yè)的投標價格。四是行業(yè)協(xié)會指使預定中標者向陪標企業(yè)提供金錢利益或中標之后向其采購相關貨物、工程或服務，以此作為對其他陪標企業(yè)的回報。五是行業(yè)協(xié)會要求或迫使參與投標的成員企業(yè)遵守協(xié)會的決定或決議。為保持能夠預定中標企業(yè)中標，行業(yè)協(xié)會對其他配合投標的成員企業(yè)也會采取利益誘導與威懾、恐嚇方法，強制要求其他成員企業(yè)積極配合投標。對于不遵守、不協(xié)助甚至妨礙投標的成員企業(yè),協(xié)會可以內(nèi)部自律措施，對其實施拒絕交易、罰款等相關懲罰措施。因此，行業(yè)協(xié)會所實施上述五類行為均屬于原則上的違法行為，也是反壟斷法所禁止的違法行為。

其次，決定預定中標者過程中的涉嫌違法行為。以下三類行為則可以根據(jù)具體情況來分析判斷。一是行業(yè)協(xié)會要求接到邀請參加招標的成員企業(yè)，針對其參與投標意愿等信息要及時地向行業(yè)協(xié)會報告，以便協(xié)會準確把握。二是行業(yè)協(xié)會要求參與聯(lián)合體投標的成員企業(yè)及時回饋聯(lián)合體投標的相關信息，以便為其他成員企業(yè)共享，也為協(xié)會下一步計劃的制定提供支撐。三是行業(yè)協(xié)會為確保中標合同的順利實施，以“特殊會費”“贊助金”等名目，向中標的成員企業(yè)征收金錢保證金。如若上述三類行為是為了行業(yè)協(xié)會決定預定中標者，或者事實上為決定預定中標者做出了貢獻，那么即可認定該行為的違法性，屬于反壟斷法的禁止行為。因此，上述三類行為屬于具有一定違法嫌疑的行為。

最后，決定預定中標者過程中的合法行為。行業(yè)協(xié)會的成員企業(yè)倘若自主的向招標者表明參加投標的意愿、提供相關技術信息、投標計劃等，以及自主辭退邀請招標等行為，原則上是企業(yè)自身的市場對策行為，屬于企業(yè)的合法行為。

.操縱投標價格行為

價格本來是企業(yè)通過自由、公平的市場競爭所形成的。政府采購原則上是通過招投標方式，選擇出示最低價格的投標企業(yè)為中標者并簽訂合同。行業(yè)協(xié)會事先決定、設定最低投標價格的行為，實質(zhì)上是一種限制競爭的違法行為。無論具有何種理由，比如，主張該行為是為了達到合適的價格水準、為了確保招標質(zhì)量、防止不正當?shù)牡蛢r格中標等，均不能使該類行為正當化。

行業(yè)協(xié)會通過收集、征詢成員企業(yè)以及招標者等相關預定投標價格信息，或者針對投標價格在協(xié)會內(nèi)部進行充分溝通與交流，在此基礎上，作出具體的最低投標價格的行為，是反壟斷法嚴格禁止的操縱投標價格的行為。倘若招標者向某一成員企業(yè)投標者征詢相關招標商品或服務的價格水準等信息，行業(yè)協(xié)會依此力促該信息擴散到其他成員企業(yè)，最終為決定最低投標價格起到了關鍵作用的行為，則屬于具有一定違法嫌疑的行為。但是，行業(yè)協(xié)會針對招標者公開的招標標的的具體參數(shù)、計算標準等進行調(diào)查、核實等行為，以及為了提高中小企業(yè)者的技術能力，行業(yè)協(xié)會采用統(tǒng)一的計算標準與計算方法的行為,原則上是企業(yè)的自主行為，屬于合法行為。

.投標人數(shù)量與投標份額的分配

以招投標方式實施的政府采購中，依據(jù)合同的性質(zhì)或目的,除了價格之外，中標數(shù)量等其他條件也是選定中標者的重要條件。鑒于此，行業(yè)協(xié)會指導、操縱會員企業(yè)，針對此項政府采購的投標數(shù)量，投標份額的比例等事先予以分配決定，該行為屬于反壟斷法禁止的違法行為。行業(yè)協(xié)會所作出的決定并不僅限于明示的決定，會員企業(yè)與行業(yè)協(xié)會就分配比例等相互“心知肚明”“心有靈犀”，形成喑默的共通意思，即可判定其存在“意思聯(lián)絡”，認定該行為是反壟斷法禁止的違法行為。但是,如若行業(yè)協(xié)會為了全盤把握政府采購的中標實績，或者收集采購者過去中標的相關資料信息等，并在協(xié)會內(nèi)部公開，提供給成員企業(yè)的行為則屬于合法行為。

.信息收集、提供與經(jīng)營指導行為

行業(yè)協(xié)會為了成員企業(yè)的利益，針對某一招標項目，積極地進行信息收集，并將收集到的相關信息、技術資料等提供給成員企業(yè)的行為，原則上，不被認為是反壟斷法的違法行為。但是，行業(yè)協(xié)會利用自身優(yōu)勢，向參與投標的成員企業(yè)提供相關招投標信息、資料、數(shù)據(jù)等，并促進、指導成員企業(yè)之間開展信息交流，最終有可能演變成一種限制競爭行為或者成為限制競爭的手段與方法時，則是一種反壟斷法的違法行為。

需要行業(yè)協(xié)會予以經(jīng)營指導的基本上是中小企業(yè)。以指導中小企業(yè)的經(jīng)營活動為幌子，實施決定參與投標企業(yè)的投標價格，選定預定中標者，要求其他成員企業(yè)陪標等行為，均構成反壟斷法的違法行為。

但是，行業(yè)協(xié)會的信息收集、提供與經(jīng)營指導所涉及的以下事項，原則上是一種合法行為。①向成員企業(yè)提供一般的招投標信息與資料；②公布政府采購的招標規(guī)模與過往業(yè)績;③作成、提供某類行業(yè)平均的經(jīng)營指標；④有關招標的內(nèi)容、必要的技術程度等的信息收集與提供；⑤向投標聯(lián)合體提供相關信息；⑥向招標者表明參加投標的愿望；⑦指導、制定、提供投標聯(lián)合體的運營指南；⑧相關計算標準的調(diào)查活動；⑨向成員企業(yè)普及反壟斷法知識，培訓、講解履行合同的重要性，以及代表成員企業(yè)向地方政府提出意見與相關要求等行為。

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