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未注冊商標需要擴大保護時，可以認定為馳名商標
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【案例】蒙牛乳業(yè)（集團）公司與董某、白雪公主乳業(yè)公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案

（一）案情簡介

內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)（集團）股份有限公司（以下簡稱蒙牛公司）是一家大型乳品企業(yè)。據(jù)一審法院查明的事實表明，該公司從2000年起陸續(xù)推出了以“酸酸乳”命名的系列乳飲料。2005年12月，蒙牛公司發(fā)現(xiàn)內(nèi)蒙古呼和浩特市新城區(qū)五棵松超市業(yè)主董某正在銷售一種由河南安陽白雪公主乳業(yè)有限公司（以下簡稱白雪公司）生產(chǎn)的“酸酸乳”與蒙牛公司“酸酸乳”一樣的品牌，而且包裝、裝潢也與蒙牛公司“酸酸乳”特有的包裝、裝潢極為近似。蒙牛公司遂向呼和浩特市中級人民法院（以下簡稱呼市中院）提起訴訟，請求法院判令二被告立即停止侵權(quán)及不正當競爭行為，并承擔本案全部的訴訟費用。

呼市中院經(jīng)審理認定“酸酸乳”為馳名商標，認為二被告在相同的乳飲料商品上使用原告未注冊但已馳名的“酸酸乳”商標及特有的包裝、裝潢，足以誤導消費者，構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭行為，判決二被告立即停止侵權(quán)和不正當競爭行為。白雪公司不服，向內(nèi)蒙古高級人民法院提起上訴。

（二）本案涉及的知識點

1.認定未注冊的馳名商標應具備的前提和條件；

2.未注冊馳名商標的保護方式和范圍。

（三）與本案有關的現(xiàn)行法規(guī)

商標法第13條第1款就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第2條依據(jù)商標法第13條第1款的規(guī)定，復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任。

（四）當事人的意見及其理由

蒙牛公司訴稱，蒙牛公司作為中國大型的乳品企業(yè)之一，從2000年起陸續(xù)推出了以“酸酸乳”命名的系列乳飲料，并提出了外觀專利申請，做了大量的廣告宣傳，使其獲得了極高的知名度和良好的市場聲譽，成為全國家喻戶曉的品牌。蒙牛公司認為被告在相同及類似的商品上使用原告的“酸酸乳”品牌及特有的包裝、裝潢，極易導致消費者混淆和誤認，應當被禁止使用。

白雪公司在上訴中訴稱，“酸酸乳”這一名稱是由石家莊三鹿集團于2000年最先確定并使用的，蒙牛公司是在2002年以后才開始生產(chǎn)和銷售酸酸乳的，一審認定蒙牛酸酸乳是2000年起生產(chǎn)是錯誤的，蒙牛公司對酸酸乳不具有首創(chuàng)性。白雪公司同時主張，酸酸乳的形象是全國許多乳業(yè)公司宣傳打造出來的，生產(chǎn)酸酸乳的企業(yè)不下幾十家。白雪公司認為，本案至多是白雪公司侵犯了蒙牛公司產(chǎn)品的外包裝或版權(quán)，一審法院判決白雪公司侵犯蒙牛公司的商標權(quán)是錯誤的，司法認定酸酸乳為蒙牛公司未注冊馳名商標也是多余的，和事實也是相悖的。

在二審過程中，石家莊三鹿集團向內(nèi)蒙高院提交了異議書，認為三鹿集團是酸酸乳名稱的首創(chuàng)者，蒙牛公司沒有資格獨占酸酸乳商標。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院經(jīng)審理認為，其查明的基本事實和原審法院查明的基本事實一致，認為“酸酸乳”應認定為馳名商標，因而駁回上訴，維持原判。

不過，二審法院在判決中特別指出：“一個商標的馳名與否是一種客觀狀態(tài)，而這種客觀狀況會隨著時間的推移而發(fā)生變化，是一種動態(tài)過程。如某一商標在剛剛進入市場時并不馳名，一定時間后成了馳名商標；同樣，一個馳名商標也可能因產(chǎn)品淡出市場等原因被相關公眾淡忘而不再馳名。因此，司法認定的馳名商標的效力只在發(fā)生爭議的該案件中有效，不針對其他市場主體。馳名商標的主要作用就是幫助企業(yè)更好地解決商標侵權(quán)糾紛，認定馳名商標只是一種法律保護手段。總之，一個商標的馳名與否最終要由市場來決定?！?br />
（六）評述

在本案之前，法院所認定的都是已在中國注冊的商標，本案是法院認定未在中國注冊的商標為馳名商標的第一個案件，因此，從中可以發(fā)現(xiàn)未注冊的馳名商標認定中的一些理論和實務問題。

1.未注冊商標的可注冊性

商標法第13條第1款和第2款分別規(guī)定了“未在中國注冊”的馳名商標和“已經(jīng)在中國注冊”的馳名商標的保護。這容易使人以為“未注冊馳名商標”是與“已注冊馳名商標”相對立的概念，或者認為馳名商標可以分為“已注冊”和“未注冊”兩個不同的類別。其實不然。雖然未注冊馳名商標和已注冊馳名商標都是馳名商標，但我們不應把“已注冊馳名商標”和“未注冊馳名商標"放在“馳名商標”的范疇里進行討論，而是應當把“已注冊馳名商標”和“未注冊馳名商標”分別放在“注冊商標”和“未注冊商標”的范疇里進行討論。我們這樣主張的基本理由是，如果將未注冊馳名商標放在馳名商標的范疇里進行討論，人們往往會把馳名商標分為未注冊馳名商標和已注冊馳名商標兩類，并把關注的重點放在“馳名”或“知名度”的考察上，從而很容易忽視了未注冊商標的可注冊性問題，就有可能把那些按商標法規(guī)定不可以作為商標使用或不得注冊的標志認定為未注冊馳名商標。正是基于這種考慮，我們在本書中將未注冊馳名商標問題放在本章（未注冊商標的司法保護）而不是第八章（馳名商標的司法認定與保護）進行討論。

商標注冊制度是各國商標法普遍采用的一種制度，即使在那些堅持商標權(quán)使用產(chǎn)生制的國家里，也都建立起了商標注冊制度。因此，“注冊商標”這一概念所指的是那些通過了商標局的審查，并經(jīng)過了商標法律法規(guī)所規(guī)定的各種法定程序的商標。盡管在實踐中商標局的審查以及各種法定程序也不能保證那些已經(jīng)注冊的商標都會完全符合商標法規(guī)定的條件和要求，但獲準注冊本身至少可以作為該商標已符合規(guī)定條件和要求的初步證據(jù)。在沒有足夠的證據(jù)以及經(jīng)過必要的法定程序之前，法院應當承認注冊商標的法律地位和效力。因此，對于已注冊馳名商標，法院在通常情況下只需根據(jù)商標法第14條的規(guī)定審查其是否屬于馳名商標即可，而沒有必要對其注冊有效性進行審查。

但是，對于未注冊馳名商標，情況就有所不同了。由于未注冊商標沒有進入商標注冊審查的程序，或者沒有能夠最終通過商標注冊程序，其合法性本身并未得到商標主管機關的確認，因此，人民法院在適用商標法第13條第1款對未注冊馳名商標進行保護時，首先要做的事情并不是根據(jù)商標法第14條的規(guī)定對該未注冊商標是否屬于馳名商標進行認定，而是對其合法性進行確認。

根據(jù)商標的構(gòu)成，我們將未注冊商標分為兩種情況：一是可以注冊的未注冊商標，二是不可注冊的未注冊商標?？梢宰缘奈醋陨虡耸侵改切┓仙虡朔ㄒ?guī)定的可以作為商標注冊的，但商標所有人未按商標法規(guī)定的程序向商標局申請注冊的商標。就商標的構(gòu)成要素及其識別商品的功能而言，這些未注冊商標與注冊商標并無多大差別，只是由于未經(jīng)注冊，不能享有商標專用權(quán)。不可注冊的未注冊商標是指那些根據(jù)商標法規(guī)定不能作為商標注冊的商標，這些商標即使向商標局提出申請，也不會獲準注冊。

根據(jù)我國商標法的規(guī)定，不可作為商標注冊的標志主要有三種情況：一是違反商標法第10條規(guī)定的商標，二是不符合商標法第8條以及違反商標法第11條、第12條規(guī)定的商標，三是違反商標法第9條、第13條、第15條、第16條、第28條及第31條規(guī)定的商標。在第一種情況下，由于這些標志屬于商標禁用標志，不得作為商標使用，因而不但不可以作為商標注冊，而且根本就不可以作為商標使用，違者要承擔相應的法律后果。在第二種情況下，商標法僅規(guī)定這些標志不得作為商標注冊，意味著這些標志是可以作為商標使用的，使用并不產(chǎn)生違法的后果。在第三種情況下，商標本身是可以作為商標注冊和使用的，只是商標注冊人或使用人的注冊或使用將損害他人的合法權(quán)益。

2.未注冊馳名商標的合法性

如前所述，未注冊商標的合法性或可注冊性是沒有經(jīng)過商標主管機關的審查的。這意味著，法院在將一個未注冊商標認定為馳名商標時，應首先對其合法性進行審查。

很顯然，作為馳名商標請求保護的未注冊商標屬于可以注冊但未申請注冊的商標或尚未被核準注冊的商標，其合法性是應當?shù)玫酱_認的。但是，如果請求保護的未注冊商標屬于不可以注冊的商標，則其合法性則應區(qū)分不同情況加以不同處理。

我們認為，前述第一種情況下的商標是非法的商標，不應被認定為馳名商標。第二種情況下的商標應進一步考察其是否屬于商標法第11條第2款所規(guī)定的情形，否則也不應被認定為馳名商標。第三種情況下的商標在我國現(xiàn)行商標法下處理起來可能會比較復雜。如果這些商標已經(jīng)獲準注冊，則可根據(jù)商標法第41條第2款和第3款的規(guī)定，在注冊之日起5年之內(nèi)（惡意注冊馳名商標不受此限）通過商標評審程序予以撤銷，但5年期滿后即不可以撤銷。對于實際使用而未注冊的，商標法卻沒有任何規(guī)定。我們的看法是，根據(jù)商標法的基本原理以及其他國家和地區(qū)商標法的相關規(guī)定，5年期滿后變成不可爭議商標的那些注冊商標，也不得對抗在先的權(quán)利人或注冊商標，有鑒于此，與他人在先注冊或在先權(quán)利沖突的未注冊商標，是不應被認定為馳名商標的。

3.未注冊馳名商標司法保護的范圍

關于未注冊馳名商標司法保護的范圍，我們認為應根據(jù)商標法第13條第1款的規(guī)定來確定。該款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”這一規(guī)定實際上包括了兩個方面的保護：一是“不予注冊”，二是“禁止使用”。對于不予注冊，在我國現(xiàn)行商標法之下，只有在商標注冊程序及其司法審查程序中才可以適用，在民事糾紛案件中沒有適用的余地，我們在此就不加討論了。

我國是實行商標專用權(quán)注冊產(chǎn)生制的國家，只有經(jīng)商標局核準注冊的商標才享有專用權(quán)。未注冊商標雖然在現(xiàn)行商標法上受到一定程度的保護，但仍未授予任何形式的專用權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)。在此背景下，商標法第13條第1款有關“禁止使用”的規(guī)定就衍生出一系列問題，諸如被禁止的使用在性質(zhì)上是否屬于商標侵權(quán)行為、相關案件是否屬于侵權(quán)糾紛以及商標所有人是否可以要求賠償損失，等等。限于本節(jié)的目的和篇幅，我們這里只簡要地討論損害賠償?shù)膯栴}。

無論是從商標法第13條第1款還是最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第2條的表述上看，未注冊馳名商標的所有人似乎都不能請求損害賠償。我們認為，未經(jīng)許可使用他人未注冊馳名商標，實際上“盜用”了通過該未注冊馳名商標體現(xiàn)出來的商譽，在理論上屬于非法獲利，非法使用人不承擔賠償責任似乎既不公平合理，也不利于有效制止假冒未注冊馳名商標的不法行為。同時，反不正當競爭法第20條的規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，應當承擔損害賠償責任。最高人民法院在2007年1月12日發(fā)布的反不正當競爭法司法解釋第17條明確規(guī)定：確定反不正當競爭法第5條、第9條、第14條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權(quán)的損害賠償數(shù)額的方法進行。從理論上講，未注冊馳名商標與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢都起到了識別商品來源的作用，都屬于廣義上的商標。而且，知名商品所要求的知名度顯然要低于馳名商標的知名度，這一點可以從反不正當競爭法司法解釋第1條和第2條對“知名商品”和“特有的名稱、包裝、裝潢”的定義上很清楚地看出來。由于我們看到了一件極不合情理的“怪事”：未注冊馳名商標的知名度要求高，假冒行為對消費者和社會經(jīng)濟秩序危害大，但保護水平卻低于知名度要求低、假冒行為危害較小的知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。

4.本案存在的主要問題

本案被稱為我國未注冊馳名商標司法認定的第一案，并且引起了廣泛的爭議。本案反映出了未注冊商標司法保護中較為普遍地存在的一個主要問題，即法院在很多情況下并沒有對未注冊商標的合法性進行必要的審查，使一些不符合商標法規(guī)定的未注冊商標得到了不應有的保護。

既然本案中法院欲認定“酸酸乳”為蒙牛公司未注冊的馳名商標，就應首先對“酸酸乳”作為未注冊馳名商標的合法性進行必要的審查，但無論一審法院還是二審法院都沒有這樣做。

在本案中，蒙牛公司請求保護的未注冊商標“酸酸乳”顯然不屬于商標法第10條規(guī)定不得作為商標使用的標志，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明其屬于商標法第9條、第13條、第15條、第16條、第28條以及第31條所規(guī)定的各項情形，根據(jù)商標法的規(guī)定是可以作為商標使用的標志。但是，無論蒙牛公司還是白雪公司或案外第三人，都把“酸酸乳”標志用在一種帶酸甜味的乳飲料上。按照商標法第11條第（2）項的規(guī)定，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志是不得作為商標注冊的。使用在這種帶酸甜味的乳飲料上的“酸酸乳”標志顯然是不得作為商標注冊的。事實上，本案中蒙牛公司及案外第三人都曾就“酸酸乳”商標向商標局申請注冊，但被商標局駁回。這說明，“酸酸乳”作它一個直接表示商品的主要原料及味道的標志，即商標法意義上的適用名稱，是不具有可注冊性，除非該標志經(jīng)過使用而獲得了“第二含義”。

我們認為，“酸酸乳”標志要作為商標法第13條第1款所規(guī)定的未注冊馳名商標，首先要證明其經(jīng)過蒙牛公司的使用而具有了“第二含義”。在眾多乳制品企業(yè)同時使用“酸酸乳”標志或把酸酸乳作為一種產(chǎn)品名稱使用的情況下，蒙牛公司要證明“酸酸乳”標志已具有了“第二含義”，并不是一件很容易的事情。

實際上，法院對那些按商標法規(guī)定不得作為商標使用或不得注冊的標志進行保護，不單在商標民事糾紛案件中存在，而且在反不正當競爭案件中也曾存在。有法院曾經(jīng)將被商標局駁回注冊的標志作為反不正當競爭法第5條第（2）項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”進行保護，顯然是不合理的?，F(xiàn)在，最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋第2條已經(jīng)明確規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢?！比绻麉⒄者@一規(guī)定的話，本案中法院將“酸酸乳”認定為馳名商標，確有值得進一步商榷之處。

（七）對本案的思考

1.為什么未注冊馳名商標應具有可注冊性？

2.將按商標法規(guī)定不得作為商標使用或不得注冊的標志認定為未注冊馳名商標，會產(chǎn)生什么樣的法律后果？


標簽：韶關 紅河 日喀則 仙桃 漢中 七臺河 玉溪 宜賓

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