經(jīng)過漫長的博弈之后，《勞務派遣暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，將于2014年3月1日正式實施。
作為首個勞務派遣領(lǐng)域的部門規(guī)章”，法律專家預計，《規(guī)定》將會改善勞務派遣被濫用的現(xiàn)狀，加大企業(yè)使用勞務派遣的用工成本，并給眾多企業(yè)用工管理和持續(xù)發(fā)展帶來新挑戰(zhàn)。
《中國經(jīng)營報》記者了解到，鑒于部分企業(yè)使用勞務派遣”的規(guī)模過大，勞務外包”可能取代勞務派遣”成為企業(yè)新的用工途徑。
成本提高
隨著，春節(jié)假期的結(jié)束，農(nóng)民工陸續(xù)返城，新的招聘季”即將來臨。
勞動法專家、上海匯業(yè)律師事務所洪桂彬律師認為，由于《規(guī)定》對勞務派遣用工行為進行規(guī)范，提高了使用勞務派遣的成本。影響到了以使用勞務派遣工為主的企業(yè)，慎重選擇勞務派遣工。
洪桂彬律師認為，《規(guī)定》加強了對勞務派遣工的權(quán)益保護。這主要體現(xiàn)在，《規(guī)定》對勞務派遣這一用工方式進行嚴格限定，不僅對派遣崗位的三性要求”(臨時性、輔助性、替代性)做出明確規(guī)定，還規(guī)定用工單位使用的臨時工數(shù)量不能超過其用工總量的10%。除此之外，《規(guī)定》還要求勞務派遣用工者的保險(行情 專區(qū))福利需與同崗位的員工同工同酬。
原本勞務派遣只是一種補充方式，并非主要用工方式。但是目前中國的勞務派遣已突破了行業(yè)、用工時間、崗位等限制，成為常規(guī)、普遍的用工制度。
2011年2月份，全國總工會向全國人大法工委提交了一份名為 國內(nèi)勞務派遣調(diào)研報告”的報告，報告顯示，2010年全國勞務派遣人員總數(shù)已經(jīng)高達6000多萬，占到國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。
上述報告還顯示，勞務派遣工主要集中在國企和政府機關(guān)、事業(yè)單位，部分央企甚至有超過三分之二的員工都屬于勞務派遣。
勞動法專業(yè)律師林宗兵認為，目前勞務派遣存在的問題主要有：對派遣崗位的三性”界定不明確、勞務派遣工與合同工同工不同酬等。
為了解決上述問題，《規(guī)定》對派遣崗位的三性”做出明確界定。即臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。
2012年，首次修改的《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應當對勞務派遣員工執(zhí)行同工同酬，實行相同的勞動報酬分配方法。《規(guī)定》中新增了同工同福利”的內(nèi)容。即向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。
洪桂彬律師認為，上述規(guī)定會給用工單位造成極大的壓力和挑戰(zhàn)。因為，很多單位之所以采納勞務派遣用工，就是沖著同工不同酬”同工不同福利”去的。
比如編制內(nèi)員工繳納補充公積金、補充養(yǎng)老保險，勞務派遣員工則沒有。而對國有企業(yè)，特別是壟斷企業(yè)而言，福利”的含金量更高。《規(guī)定》將同工同酬擴展為同工同福利”，未來會有越來越多的福利爭議”。
實施難題
《規(guī)定》要求，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
用工單位在《規(guī)定》施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應當制定調(diào)整用工方案，《規(guī)定》施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。
深圳市人力資源服務行業(yè)協(xié)會副會長聶有誠認為，不同類型使用勞務派遣的企業(yè)會受到不同程度的影響。有些企業(yè)當前使用勞務派遣超過50%， 《規(guī)定》將給派遣用工量較大的行業(yè)和企業(yè)帶來極大的沖擊和挑戰(zhàn)。
而在落實《規(guī)定》時，會出現(xiàn)許多難題。比如怎樣確定輔助性崗位”？這是給企業(yè)人力資源管理一個不小的難題。
《規(guī)定》對輔助性崗位的界定采取了程序限制”，即用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。
但誰愿意認同自己是‘輔助性崗位’員工，成為‘10%’的員工。另外，主輔崗位也不是一成不變的，企業(yè)經(jīng)營調(diào)整后，又如何去調(diào)整崗位？” 聶有誠說。
洪桂彬律師認為，此項條款在實施之中較大的障礙在于勞務派遣員工能否作為職工代表參與討論，是否會出現(xiàn)成局外人(勞動合同制職工代表)決定局內(nèi)人(勞務派遣員工)的命運的不公平現(xiàn)象？
除此之外，在勞務派遣比例的計算時點上也存在諸多爭議。
洪桂彬律師認為，由于企業(yè)用工是動態(tài)的，人員進出是常態(tài)，可以毫不夸張地說，有些企業(yè)可能每天的派遣比例都不一樣。那么勞動行政部門又該如何動態(tài)測算、動態(tài)監(jiān)管呢？原草案提及按照當期使用”也即前12個月的平均數(shù)來計算，這種算法也帶來新問題，企業(yè)無法預測未來的平均數(shù)，由于派遣員工離職導致比例上升也難以控制。這一技術(shù)性難題如何解決事關(guān)比例執(zhí)法能否有效落實。
應對策略
蘇州市人力資源服務行業(yè)協(xié)會會長莊志認為，由于《規(guī)定》對于勞務派遣用工嚴格比例限制，企業(yè)有四種應對方法：保留、轉(zhuǎn)正、轉(zhuǎn)外包、辭退。
莊志分析認為，選擇轉(zhuǎn)正的用工單位只會占少數(shù)，因為國企、事業(yè)單位沒有編制可以轉(zhuǎn)正，并且一旦轉(zhuǎn)正，國企、央企將大大增加管理成本，削弱競爭力；外企、民企因為要保持用工的靈活性和彈性而不會選擇轉(zhuǎn)正。轉(zhuǎn)外包也許對某些單位來說是個不錯的選擇，最終大量派遣員工會轉(zhuǎn)為外包公司員工。
從《勞動合同法》修改開始，很多企業(yè)都在密切關(guān)注，現(xiàn)在很多企業(yè)準備采用勞務外包的方式來應對《規(guī)定》實施。”莊志說。
所謂勞務外包是指企業(yè)將部分或全部工作外包給一個服務機構(gòu)來完成。
中國法學會社會法研究會理事、勞動法專家梁智律師認為，《勞動合同法》修改后，眾多企業(yè)為了規(guī)避勞務派遣的嚴格限制，開始探索通過勞務外包、業(yè)務外包、加工承攬方式替代勞務派遣。其中不乏換湯不換藥的假外包”行為。
而如何區(qū)分勞務外包和勞務派遣？現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)將大量的勞務派遣工轉(zhuǎn)為勞務外包， 屆時假外包，真派遣”的現(xiàn)象將大量出現(xiàn)?！兑?guī)定》的立法初衷——規(guī)范勞務派遣用工行為——將無法落實。
用工企圖用勞務外包替代勞務派遣的行為，引起了立法者的注意。
《規(guī)定》用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。
洪桂彬律師認為，承攬是一種經(jīng)營方式，本質(zhì)上已經(jīng)超出了用工方式的范疇。這損害勞動者利益，勞務派遣和民事承攬到底如何區(qū)分？現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定。
如何區(qū)分勞務外包和勞務派遣？建議立法機關(guān)對此問題作出規(guī)定，以免企業(yè)借勞務外包來規(guī)避法律責任。”梁智說。
