前兩天在南通參加活動(dòng)，有朋友又一次和我探討定牌加工行為中的商標(biāo)問(wèn)題。這讓我想起了兩年前一位律師的分享。
她分享了兩件定牌加工的商標(biāo)案件，一件是三年不使用撤銷案件，法院認(rèn)為定牌加工行為是商標(biāo)使用行為，維持商標(biāo)注冊(cè)。另一件是侵權(quán)案件，法院認(rèn)為定牌加工行為不是商標(biāo)使用行為，判決侵權(quán)不成立。兩起案件不是一個(gè)法院審理的，但這位律師的話讓我印象深刻，她說(shuō)很高興法院能這么靈活地審理案件。
對(duì)同一個(gè)事實(shí)，法院做出相反的結(jié)論，律師卻很高興地公開(kāi)和眾同行分享，多么詭異的現(xiàn)象？
我很理解這位律師，也理解法官，因?yàn)檫@兩起案件都維護(hù)了實(shí)質(zhì)正義。撤銷案件中認(rèn)定商標(biāo)使用，因?yàn)樯虡?biāo)是中國(guó)注冊(cè)的，加工也是中國(guó)加工的，只是產(chǎn)品賣(mài)到了國(guó)外。這時(shí)如果撤銷了這件商標(biāo)，就等于毀了這個(gè)出口企業(yè)。而侵權(quán)案件中，商標(biāo)注冊(cè)人是搶注國(guó)外的商標(biāo)，被控侵權(quán)的企業(yè)僅是承擔(dān)了產(chǎn)品加工的業(yè)務(wù)，判定侵權(quán)實(shí)在有違公平。
但無(wú)論如何，同一個(gè)定牌加工行為，一會(huì)兒是商標(biāo)使用，一會(huì)兒又不是商標(biāo)使用，這樣矛盾的認(rèn)定還是讓我無(wú)法接受。我認(rèn)為，定牌加工行為就是商標(biāo)的使用。因?yàn)槎ㄅ萍庸ば袨橹?，已?jīng)把“商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上”了，這么使用的目的正是“用于識(shí)別商品來(lái)源”，當(dāng)然符合商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的使用行為。
之所以有人認(rèn)為不構(gòu)成使用，理由之一是這些加工商品沒(méi)有投入中國(guó)市場(chǎng)，所以沒(méi)有在中國(guó)市場(chǎng)上發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的功能。以我的理解，“用于”這個(gè)詞表達(dá)的是目的，并不要真正實(shí)現(xiàn)這一功能。商標(biāo)法中關(guān)于“混淆”、“損害”都是指可能性，并不要求實(shí)際發(fā)生，到了“使用”卻要求實(shí)際發(fā)生，好像有點(diǎn)區(qū)別對(duì)待，沒(méi)有一碗水端平。何況這些加工的商品其實(shí)是投入了市場(chǎng)的，只不過(guò)是國(guó)外的市場(chǎng)。
我認(rèn)為定牌加工行為中雖然商標(biāo)使用了，但并沒(méi)有侵權(quán)，因?yàn)檫@種使用行為不“容易導(dǎo)致混淆”，即使是“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，也不必然導(dǎo)致混淆。理由很明確，僅僅的定牌加工行為，并不會(huì)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害”，因?yàn)檫@些產(chǎn)品全部出口的話，根本不會(huì)讓國(guó)內(nèi)的消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。或者極端一點(diǎn)，這些產(chǎn)品一直在倉(cāng)庫(kù)里等著生灰，連國(guó)外都不去，怎么會(huì)有傷害呢？
我認(rèn)為，討論定牌加工行為是不是侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為，重點(diǎn)不是這個(gè)行為是不是屬于商標(biāo)使用，而是這個(gè)行為是不是給他人商標(biāo)專用權(quán)帶來(lái)?yè)p害。明知他人的著作權(quán)還可以合理使用卻不侵權(quán)，為什么僅僅在承攬加工業(yè)務(wù)中把商標(biāo)貼附在商品上這一使用行為就等于侵權(quán)呢？商標(biāo)所謂的“禁止權(quán)”是不是也應(yīng)該有個(gè)邊界？
商標(biāo)法不僅是人定的，還是人來(lái)解釋的，最終目的是解決實(shí)際問(wèn)題，公平定紛止?fàn)?，維護(hù)誠(chéng)信有序的營(yíng)商環(huán)境。我相信很多專業(yè)水平精湛、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法官和學(xué)者會(huì)給出更有說(shuō)服力的闡述。我只是個(gè)普法的，習(xí)慣用樸實(shí)的大白話說(shuō)點(diǎn)常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。我的樸素認(rèn)知告訴我，問(wèn)題一定有更好的解決辦法，但絕不是根據(jù)需要把雪花一會(huì)兒說(shuō)成白的，一會(huì)兒又說(shuō)成不是白的。
定牌加工行為中可以討論的問(wèn)題多了，比如商品加工過(guò)程中商標(biāo)的使用是委托方的行為還是承攬方的行為？似乎還得區(qū)分一下是不是“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為”？反正侵權(quán)或者不侵權(quán)，不僅僅是由定牌加工這個(gè)行為是不是商標(biāo)使用來(lái)決定的，總得還有點(diǎn)其他什么吧？
有人擔(dān)心這些商品萬(wàn)一沒(méi)有全部出口而流轉(zhuǎn)到國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)上呢？很簡(jiǎn)單啊，如果這些商品出現(xiàn)在了中國(guó)的市場(chǎng)上，那就屬于“容易導(dǎo)致混淆”，當(dāng)然侵權(quán)了。只是這并不影響對(duì)定牌加工行為本身是不是屬于商標(biāo)使用這個(gè)問(wèn)題的判定。
這是不是一個(gè)基礎(chǔ)問(wèn)題：使用必然侵權(quán)嗎？
我認(rèn)為，商標(biāo)使用不必然侵權(quán)。
若您對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)信息不是非常了解，可以選擇正規(guī)的代理公司，帶路商標(biāo)網(wǎng)以誠(chéng)信立業(yè)，為客戶提供最專業(yè)的商標(biāo)代理服務(wù)。
