代理人可以搶注被代理人的商標嗎

《保護工業(yè)產權巴黎公約》第六條之七規(guī)定：“如果本聯(lián)盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經所有人授權而以自己名義向本聯(lián)盟個或者一個以上的國家申請注冊該商標，該所有人有權反對該項申請的注冊或者要求予以撤銷，并有權反對代理人或者代表人使用其商標。如果該國法律許可，還可要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或代表人能提出其行為正當?shù)淖C明?！睘槁男泄s義務，我國《商標法》在2001年修訂時增加了第十五條第一款。代理人或代表人接受被代理人或被代表人的委托從事商業(yè)活動，應當符合被代理人或被代表人的利益，如將被代理人或代表人的商標進行注冊，亦應以被代理人或被代表人的名義申請。如果代理人或代表人未經被代理人或被代表人授權許可，而以自己的名義將被代理人或被代表人的商標申請注冊，被代理人或被代表人可依據(jù)本條第一款向商標局提出異議，對于已注冊的商標可依據(jù)《商標法》第四十五條向商標評審委員會請求宣告無效。
（一）代理關系、代表關系的認定
代理關系存在著狹義和廣義理解，狹義理解僅指商標代理人或代表人。通過多年的法律實踐，在代理關系的判定上已形成較為一致的意見，即《商標法》第十五條所指的代理人應作廣義理解，不僅包括基于《民法通則》、《合同法》代理合同的代理人，還應當包括基于商務往來而可以知悉被代理人商標的商品經銷商。之所以認為《商標法》第十五條“代理人和代表人”的法律含義不能作狹義解釋，一方面是由于《商標法》第十五條的內容源于《保護工業(yè)產權巴黎公約》的規(guī)定，而《保護工業(yè)產權巴黎公約指南》指出，本款也適用于使用商標的商品的銷售商以自己名義申請注冊該商標的情形。另一方面，從適用《商標法》第十五條的商標評審實踐看，將代理關系作廣義的理解有利于保證商業(yè)活動正常安全進行，也更加符合維護誠實信用原則的立法本意。
如在重慶正通動物藥業(yè)有限公司和四川省隆昌華蜀動物藥業(yè)有限公司“頭包西靈 Toubaoxilin”商標爭議案件中，華蜀公司代理銷售正通公司的“頭孢西林”獸藥，其未經正通公司授權，以自己的名義在第5類獸醫(yī)用制劑等商品上申請注冊了“頭包西靈 Toubaoxilin”商標。商標評審委員會從倡導市場主體誠實守信和維護市場公平競爭原則出發(fā)，按照立法本意和《巴黎公約》精神對《商標法》第十五條中的“代理人”含義進行了準確的法律界定，認為“代理人”可作廣義的解釋，即不僅包括民法意義上的代理人（含商標代理人），還包括銷售代理關系中的代理人（即基于商事業(yè)務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商），進而在案件中認定被申請人華蜀公司與申請人正通公司基于專銷協(xié)議已經形成代理關系，其未經授權將與申請人商標標識極為近似的爭議商標以自己名義注冊，可能妨礙被代理人正當在先權利的行使，其注冊已構成《商標法》第十五條規(guī)定的情形，爭議商標予以撤銷。但二審法院認為《商標法》第十五條所規(guī)定的代理人即為商標代理人，代表人為商標代表人，生產銷售合作關系不是《商標法》第十五條所指的代理關系。
本案申請人和商標評審委員會都向最高人民法院提出了再審申請。經過審理，最高人民法院認為，《商標法》第十五條規(guī)定的代理人應作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人，而且還包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人。最高人民法院2010年《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中對代理關系應作廣義的理解也給予了確認。
代表人指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務行為而可以知悉代表人商標的個人。一般包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經理、合伙事務執(zhí)行人等具有從屬于被代表人的身份，執(zhí)行職務行為而可以知悉被代表人商標的個人。在實踐中有一些搶注行為發(fā)生在代理、代表關系尚在磋商的階段，或在代理、代表關系結束后，代理人、代表人借他人名義進行搶注，如果對此類槍注的行為不加以制止，被代理人和被代表人的交易安全和正當?shù)慕洕骐y以得到保障，顯然不利于維護正常的市場競爭秩序，不利于市場的規(guī)范和凈化。因此，對第十五條規(guī)定的代理、代表關系可以進行合理擴張適用：
1.代理關系磋商階段進行注冊；
2.代理關系結束后進行注冊；
3.以其他人名義注冊但可以證明系與代理人、代表人串通合謀進行注冊。

（二）被代理人、被代表人商標的認定
由于代理關系一般是基于代理合同，因此在代理合同或者協(xié)議中載明的被代理人的商標，應當確認為被代理人的商標。
在注冊原則下，商標在先權利指申請在先權利，對于未注冊商標，通常情況下權利歸屬于實際使用者，但是在代理關系中，判斷經銷代理關系中商標的權屬首先要尊重雙方在代理合同或協(xié)議中的約定，除非此后有改變權利歸屬的法律事實，否則其權屬是不變的，即代理人按照約定實際使用該商標的行為，并不能改變被代理人的商標權歸屬于被代理人的事實。
在約定不明確的情況下，商標的權屬認定應當結合被代理人在先使用情況，代理人對所代理商品的實際宣傳方式進行判斷，如果被代理人在雙方代理經銷關系成就前已在經銷商品上在先使用某一商標（不限于中國市場），而代理人在經銷中也通過宣傳使用將該商標與被代理人相聯(lián)系，則應當認定該商標為被代理人商標。
易引起雙方爭議的是對中國代理經銷商翻譯國外品牌為中文商標產生的權屬爭議。代理人強調自己為擴大被代理人商標的知名度作出了投入，主張中文商標為自己創(chuàng)設，應由其注冊。但商標的本質是標識商品的來源，從市場宣傳使用效果看，如果該中文商標始終與被代理人的外文商標對應使用，代理人也存在使消費者認為該中文商標代表了被代理人商品的意圖，系爭商標已經與被代理人產生緊密聯(lián)系，在此情況下將該中文商標的權利歸于代理人，就可能使消費者對商品來源產生誤認，故系爭商標權利應歸屬于被代理人。代理人創(chuàng)設商標雖然付出了一定的勞動，但商標的真正價值并非在于文字本身，而是依附于商品本身的品質和凝結其中的商譽，代理人的宣傳對提升商標的知名度無疑有促進作用，但正是通過有效的促銷作為代理人才能獲得最大利益，其對價從根本上說是通過不斷提高被代理產品的銷量獲得的，而非占有被代理人的商標。
被代表人商標包括被代表人已經在先使用的商標或者其他依法屬于被代表人的商標。實踐中存在被代表人已選定商標并進行了投入市場的準備，其代表人利用掌握的內部信息搶先注冊，這種行為明顯違反職業(yè)道德，損害了被代表人的合法權益，應當適用第十五條第一款，不予注冊并禁止使用。

（三）證據(jù)的提供
依據(jù)第十五條第一款提出商標異議或申請宣告商標無效的，被代理人或被代表人應提供以下證據(jù)材料：
1.證明雙方當事人之間存在代理或代表關系的證據(jù)，如由雙方共同簽署的代理合同、委托書、任職證明等；
2.證明與系爭商標相同或近似的商標由被代理人或被代表人在先創(chuàng)意或使用的證據(jù)，如創(chuàng)作底稿、廣告宣傳、其他國家或地區(qū)的注冊證明等；

3.證明系爭商標申請使用的商品與被代理人或被代表人在先商標所使用的商品相同或類似的證據(jù)，如交易憑證、宣傳材料等；

4.證明系爭商標申請人對被代理人或被代表人在先創(chuàng)用的商標明確知曉的證據(jù)，如由雙方簽署的載有其商標且日期早于系爭商標申請日期的合同、發(fā)票等。
對于確屬違反本條第一款規(guī)定申請注冊的商標，商標主管機關應不予注冊或宣告其注冊無效，并禁止使用。