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未注冊商標受商譽的保護

商譽的產(chǎn)權化是以商標為基本載體的。在商譽的內(nèi)在規(guī)定下，具有識別功能的文字、圖形、字母、顏色及其組合等圖樣構成了值得保護的結構體。結構性的商標將商譽的價值固定在商標圖樣上，使得形式上的商標圖樣成為備受關注、備受爭奪的價值物。離開了這種規(guī)定性，商標圖樣就喪失了商業(yè)價值的基礎，成為空洞的圖樣。能夠承載商譽的圖樣在不同立法模式下有不同。
注冊商標在各個國家都被奉為承載商譽的典型載體。即便如此，在商標注冊取得的立法模式下，以商譽為基礎的商標保護也將注冊與否的價值降低到了形式維度。未注冊商標與注冊商標只是以注冊與否進行了法律劃分，在本質(zhì)上兩者沒有區(qū)別，兩者都統(tǒng)一于商標的精神內(nèi)核上。由于注冊制度對商標構成要素的限定以及注冊管理思維對注冊商標的賦權，注冊制度對品牌商譽以及固有商譽的保護是有限的。我國通過“小肥羊”的案件確立的未注冊馳名商標保護實際上就是在為商譽保護而努力。雖然在擴大商標負載商譽的保護范圍方面已經(jīng)有所突破，但是囿于《商標法》對未注冊馳名商標效力的限制性，其效果并不理想。

按照這種形式的劃分分析未注冊商標、注冊商標與商譽保護的關系，可以發(fā)現(xiàn)未注冊商標在吸納商譽上更具有優(yōu)勢。首先，未注冊商標與商譽具有共同的精神和立場，即個人主義。任何人按照個人意志使用商標作為商品或者服務流通的識別性標志均可以產(chǎn)生商標權。對于商標的使用，個人有完全的決定權，即有使用與否的自由、有使用哪些商標的自由、有如何使用的自由，并對于自己的使用行為享有一定的排他性權利并且承擔相應的義務。法律尊重這種權利。商標注冊制度在商標權取得上引入了行政程序，但是其性質(zhì)有不同：自愿注冊制度下的注冊登記是為了確認商標權，是對個人權利的明確；全面注冊制度則主要實現(xiàn)行政管理需要，是公權干擾私法自由的表現(xiàn)。
因此，在某種意義上，全面注冊制度產(chǎn)生的商標權不能稱為商標權。而未注冊商標作為識別性標志，無確認程序，比自愿注冊制下的注冊商標更具有自決性。同時，商譽是社會公眾對經(jīng)營要素的綜合評價，商譽主體無條件享有絕對的獨占權，也是個人主義的體現(xiàn)。因此，商譽與商標，尤其是未注冊商標的精神實質(zhì)是相同的。其次，未注冊商標擴大了商譽載體范圍。由文字、字母、數(shù)字、圖形、顏色或者三維標志等商標要素以及該要素的組合組成但尚未申請注冊或者處于審查過程中的商標屬于未注冊商標，沒有包含在商標要素內(nèi)的要素構成的商標，比如聲音、氣味、動態(tài)等非視覺商標屬于未注冊商標，商標注冊后在使用過程中自行修改的注冊商標也屬于未注冊商標。

因此，未注冊商標包括聲音商標、氣味商標等非視覺商標以及改動的注冊商標等尚未為立法所認可的商標形式，商譽通過這些商標反映出來而獲得保護，擴大了商譽載體范圍。從我國法律實踐來看，《反不正當競爭法》所保護的“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”等具有識別性的標記，構成商標。只是有些由于其自身不符合注冊商標的構成要件而無法成為注冊商標，有些則是其本身符合注冊商標的構成要件，而由于權利人疏忽或者其他方面的原因?qū)е缕湮茨鼙患皶r注冊。
所以，我國《反不正當競爭法》對未注冊商標的保護實際上正在發(fā)揮著商譽載體擴大化保護的功能。商標的存在滿足了商譽產(chǎn)權化的載體要求，使得品牌商譽與固有商譽能夠通過商標在市場中進行識別與轉(zhuǎn)讓，符合商譽技術改造的基本要求。而商譽也通過商標載體的現(xiàn)實形式，將其所包含的價值因素及時轉(zhuǎn)換為可轉(zhuǎn)讓、變現(xiàn)的財產(chǎn)。

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