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商標(biāo)淡化的損害標(biāo)準(zhǔn)問題（4）

上訴法庭（即第二巡回法庭）首先根據(jù)FTDA和紐約州法的相關(guān)法律條文，對淡化的構(gòu)成進(jìn)行了分析。法庭認(rèn)為在FTDA之下，淡化構(gòu)成需要五個條件，即商標(biāo)馳名、商標(biāo)具有顯著性、后者的使用是商業(yè)使用、后者的使用在商標(biāo)馳名之后、后者的使用造成在先商標(biāo)的顯著特征的淡化。除了商標(biāo)具有顯著性以及造成顯著性特征的淡化這兩個條件可能意義不明外，其余三個條件的意思是非常清楚的。法庭認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性和名聲是不同的特征，顯著性是商標(biāo)的一個重要的概念，將商標(biāo)按照強(qiáng)弱層級進(jìn)行排列，顯著性程度部分決定了其受保護(hù)的程度：最低層次的是通用詞匯，其完全沒有顯著性也不受商標(biāo)法保護(hù)；比其高一層級的是描述性商標(biāo)，同樣幾乎沒有顯著性，因此只有在它們獲得了“第二含義”之后，才能獲得保護(hù)；再高一層的是暗示性商標(biāo)，處于中間性質(zhì)，這些商標(biāo)對產(chǎn)品的品質(zhì)或者特征有暗示的意味，它們比描述性的商標(biāo)的顯著性要高，不需要證明“第二含義”。
但是它們的顯著性相對還是低的，因此比顯著性更高的商標(biāo)，例如比任意性商標(biāo)和臆造性商標(biāo)所受到的保護(hù)要少。如果商標(biāo)與所注冊的商品類別之間不存在任何聯(lián)系，那就是任意性商標(biāo)和臆造性商標(biāo)。但是，即使在這個類別中，顯著性也還是不同的，比如，盡管有些商標(biāo)是任意的，但是它們的顯著性一般，因?yàn)樗鼈儽旧砗芷胀āｏ@著性最強(qiáng)的是那種完全是想象的，且不會引起人們對相關(guān)產(chǎn)品使用經(jīng)驗(yàn)的聯(lián)想的商標(biāo)。任意性商標(biāo)和臆造性特征使得商標(biāo)具有顯著性，競爭者在同樣的產(chǎn)品或者服務(wù)上使用相同或者類似的商標(biāo)不具有正當(dāng)性。法庭認(rèn)為從文本上看，淡化對象是馳名的和顯著的，因此應(yīng)該具備兩者的特性。至于本案的PF的商標(biāo)，法庭認(rèn)為其顯著性既不是最高，也不是最低的，而是適中得足以得到反淡化法的保護(hù)。至于何謂造成淡化，法庭認(rèn)為在FTDA中是“馳名商標(biāo)指示或者區(qū)分商品或者服務(wù)的能力的削弱”，在紐約州法下則是“明白無誤地指明出處的能力”的喪失。

上訴法庭指出，盡管案中的兩個商標(biāo)并不完全相同，但兩者在顏色、形狀、大小、味道上非常相似，足以使后者對前者的顯著性造成損害。Nabisco抗辯認(rèn)為將兩個產(chǎn)品對比的方式是不對的，完全忽視了其使用的背景，Nabisco的餅干的包裝袋與PF的完全不同，消費(fèi)者根本不會在兩者之間產(chǎn)生聯(lián)想。但是法庭認(rèn)為這種說法不足采信。因?yàn)?，盡管包裝完全不同，但是消費(fèi)者有可能是在賓館、酒吧或者是在朋友家里的餐桌上，而不是在包裝盒子里，看見金魚餅干。如同事后混淆已經(jīng)獲得承認(rèn)一樣，法庭認(rèn)為淡化也存在事后淡化的類型。
至于Nabisco認(rèn)為反淡化條款不能適用在競爭性產(chǎn)品上的抗辯，上訴法庭認(rèn)為沒有依據(jù)。淡化在直接競爭性產(chǎn)品和非競爭性產(chǎn)品上都可能發(fā)生，而且，如果兩者的產(chǎn)品更加類似，則發(fā)生混淆或者淡化的可能性就更大。在這兩種情況下，商標(biāo)權(quán)人都有權(quán)獲得救濟(jì)。上訴法庭指出，聯(lián)邦立法的條文與Nabisco的立場是相反的。立法條文清楚地指出：“不管是否存在馳名商標(biāo)權(quán)人和后使用者之間的競爭”對于在競爭性產(chǎn)品上不需要適用淡化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的侵權(quán)理論就能解決相關(guān)問題的看法，上訴法庭表示反對。上訴法庭更進(jìn)一步指出，在缺乏相反立法的情況下，存在其他方式的救濟(jì)并不能成為將該法條解釋為不適用在類似場合的原因。在紐約州法之下，早已有反淡化法不僅適用在非競爭性產(chǎn)品上，也存在于競爭性的產(chǎn)品上的判定。FTDA也應(yīng)如此。
至于被告對餅干形狀的使用是否屬于商業(yè)使用問題，上訴法庭在裁判中沒有用太多筆墨。上訴法庭認(rèn)為，盡管是否屬于商業(yè)使用在司法實(shí)踐中的判斷很復(fù)雜，但在本案中，至少Nabisco與電視臺的合作并通過Nabisco的餅干推進(jìn)電視臺的品牌的行為已經(jīng)構(gòu)成了商業(yè)使用。

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