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非注冊馳名商標(biāo)的注冊保護

(一)巴黎公約對非注冊的馳名商標(biāo)的注冊保護
在1911年修改巴黎公約的華盛頓外交大會上，法國率先提出馳名商標(biāo)由于其所有權(quán)人因各種原因未能在請求保護國注冊，請求保護國應(yīng)當(dāng)給予特別保護。（黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護［M］.北京:法律出版社，2001:46）1925年海牙外交會議上增補了專門保護馳名商標(biāo)的第六條之二，后經(jīng)多次修改，在1958年的里斯本會議之前，馳名商標(biāo)的保護范圍僅限于拒絕或取消與有關(guān)國家的馳名商標(biāo)相抵觸的商標(biāo)的注冊，該次修訂會議之后，其保護范圍擴展到禁止使用與馳名商標(biāo)相混淆的商標(biāo)。（［奧地利］博登浩森.保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南［M］.湯宗順，段瑞林譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:60.）現(xiàn)行文本第六條之二包含了馳名商標(biāo)保護規(guī)定。（巴黎公約第六條之二“商標(biāo):馳名商標(biāo)”規(guī)定:(1)本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依利害關(guān)系人的請求，對商標(biāo)注冊國或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有、并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用。(2)自注冊之日起至少五年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出撤銷這種商標(biāo)的請求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個期間，在這期間內(nèi)必須提出禁止使用的請求。(3)對于依惡意取得注冊或使用的商標(biāo)提出撤銷注冊或禁止使用的請求，不應(yīng)規(guī)定時間限制。）
1.立法目的在于保護未注冊的馳名商標(biāo)
巴黎公約關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定主要意圖是解決未注冊的商標(biāo)在請求保護國的保護問題。（Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement［M］. Sweet ＆ Maxwell，1996:54）在請求保護國已經(jīng)馳名的商標(biāo)，馳名商標(biāo)所有人能夠阻止與馳名商標(biāo)相混淆的商標(biāo)的注冊，撤銷已經(jīng)取得的注冊或者禁止使用。此種立法的目的是讓已經(jīng)馳名但未注冊的商標(biāo)得到特別保護，以對抗與之混淆的商標(biāo)的注冊與使用。如果馳名商標(biāo)已經(jīng)在請求保護國獲得注冊，就可以直接依據(jù)注冊制度阻止他人的注冊，禁止他人使用而無須根據(jù)商標(biāo)的馳名度來獲得保護。

2.馳名商標(biāo)的保護條件
根據(jù)巴黎公約第六條之二，馳名商標(biāo)所有人在請求保護國獲得保護應(yīng)具有以下條件:
第一，尋求馳名商標(biāo)保護者必須是本公約的利益人，也就是根據(jù)巴黎公約第二條第三條可以請求適用本公約的自然人或法人。
第二，馳名商標(biāo)在先使用者是真正的商標(biāo)權(quán)利人。換言之，尋求保護者必須被請求注冊國主管機關(guān)認定為馳名商標(biāo)的真實所有者。
第三，一商標(biāo)在注冊之前在尋求注冊國已經(jīng)馳名。商標(biāo)是否馳名應(yīng)由尋求注冊國主管機關(guān)作出認定。但巴黎公約未明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認定標(biāo)準(zhǔn)，成員有權(quán)利自行決定。
第四，成員國僅有義務(wù)將馳名商標(biāo)保護條款適用于商品商標(biāo)，而無義務(wù)適用于服務(wù)商標(biāo)。成員國可以通過其他途徑為馳名的服務(wù)商標(biāo)提供保護。如根據(jù)巴黎公約第十條之二，成員國可以通過反不正當(dāng)競爭的方式為馳名的服務(wù)商標(biāo)提供保護。
第五，馳名商標(biāo)保護請求應(yīng)當(dāng)在混淆的商標(biāo)獲得注冊后的一定時期內(nèi)提出。巴黎公約第六條之二(2)規(guī)定了不少于五年的期間。
3.馳名商標(biāo)能夠?qū)够煜纳虡?biāo)的注冊保護
巴黎公約保護馳名商標(biāo)的目的在于對抗與馳名商標(biāo)相混淆的商標(biāo)獲得注冊，（有學(xué)者認為，巴黎公約第六條之二對馳名商標(biāo)的保護僅僅適用混淆理論。Keola R. Whittaker.Trademark Dilution in A Global Age［J］. University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，2006，F(xiàn)all:919.）此種對抗體現(xiàn)為兩個方面:
一是在其他商標(biāo)申請注冊階段，馳名商標(biāo)所有人可以馳名商標(biāo)的存在為理由，拒絕與馳名商標(biāo)相同或類似商品上使用的相同或近似并易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)獲得注冊。
二是對已經(jīng)獲得注冊的相同或近似并易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，如果在相同或類似商品上使用，馳名商標(biāo)權(quán)利人可以提出撤銷請求。撤銷期自注冊之日起至少五年，而對于依惡意取得注冊或使用的商標(biāo)提出撤銷注冊或禁止使用的請求，不受時間限制。

(二)TRIPS協(xié)定對未注冊馳名商標(biāo)的保護
TRIPS協(xié)定中具體涉及馳名商標(biāo)保護的條款是第十六條第二款與第三款，其中第二款是對未注冊馳名商標(biāo)的注冊保護，其規(guī)定如下:
“巴黎公約(1967)第6條之二在細節(jié)上作必要修改后應(yīng)適用于服務(wù)。在確定一商標(biāo)是否馳名時，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標(biāo)的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度”。
巴黎公約第六條之二構(gòu)成了WTO成員保護未注冊馳名商標(biāo)的基礎(chǔ)義務(wù)，TRIPS協(xié)定第十六條第二款還在此基礎(chǔ)上做出了重要補充，主要體現(xiàn)在以下方面:
1.馳名商標(biāo)擴展至服務(wù)商標(biāo)
在TRIPS協(xié)定下，馳名商標(biāo)保護義務(wù)由巴黎公約中只限于商品商標(biāo)擴展至服務(wù)商標(biāo)。這是馳名商標(biāo)保護的重大發(fā)展，也表明當(dāng)前服務(wù)商標(biāo)價值愈發(fā)凸顯，馳名的服務(wù)商標(biāo)同樣需要獲得特別保護。
2.明確無需以實際使用作為保護條件
巴黎公約中未明確規(guī)定是否應(yīng)以實際使用作為馳名商標(biāo)的認定條件。（黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護［M］.北京:法律出版社，2001:48.）TRIPS協(xié)定第十六條第二款規(guī)定認定馳名商標(biāo)并不以在尋求保護的WTO成員境內(nèi)是否具有實際的使用為條件，而通過廣告宣傳所獲得的知名度，也可以成為商標(biāo)獲得保護的條件，這意味著就無須要求馳名商標(biāo)的知名度必須來自產(chǎn)品或服務(wù)的實際消費過程。實際上，在前文中論及的商標(biāo)的使用時已經(jīng)將實際使用與相關(guān)的廣告宣傳活動都已歸為符合商標(biāo)顯著性功能要求的使用。因此，可以認為TRIPS協(xié)定是以廣義的使用作為馳名商標(biāo)保護的條件。

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