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惡意搶注構(gòu)成要件的同類論證（3）

而在偏向“先申請原則”的注冊制下,“先占”的制度功能是在具體的“申請注冊”行為所圈定的場景下阻礙搶注者獲權(quán),是對注冊取得模式的糾偏,而非單獨設(shè)置商標權(quán)取得條件,因此無需特地降低“先占”證明成本。其根本目的是為了提高商標注冊成本,合理避讓被先占的商標。而避讓的原因和限度取決于先占者與搶注者的內(nèi)部關(guān)系,亦即“知曉”。這樣,除非能夠證明他人“先占”狀態(tài)消失,如得到授權(quán)或他人明確放棄了商標（通過證明商標所有人放棄商標滿足搶注正當性要求的觀點,參見[奧]博登浩森著:《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》,湯宗舜段瑞林譯,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第85頁）,否則無論由哪種渠道(他人在先使用產(chǎn)生的影響或特殊關(guān)系)知曉他人已經(jīng)先占商標,申請人的搶注行為都不再具備正當性,應(yīng)當承擔(dān)不利法律后果。
最后,根據(jù)規(guī)則目的,上述各條款的差異特征均不具備直接、單獨成立的相關(guān)性。第被搶注商標商譽度量的差異不具有獨立的規(guī)范性意義。（“商譽”應(yīng)當是一個至少包含兩方面內(nèi)容的中性概念:相關(guān)公眾知曉的標識與來源之間的聯(lián)系能力、相關(guān)公眾對標識指示的特定來源商品或服務(wù)的評價,前者“知曉”的范圍即“影響力”的邊界。參見馮曉青:《商標法第三十二條“惡意搶注”認定研究—兼評“捕魚達人”案》,載《武陵學(xué)刊》2017年9月,第51頁:熊文聰:《論商標法中的“非法使用”與“一定影響”—“捕魚達人”案引發(fā)的思考》,載《中華商標》2017年第3期,第85頁）其中,《商標法》第15條幾乎不考慮商譽的度量,而是以法律或事實上的特殊關(guān)系作為惡意認定的基礎(chǔ)。第32條后段中的定影響”,本身是指通過實際使用商標令其在相關(guān)行業(yè)或一定地域內(nèi)凝結(jié)相當量的商譽:但其法律意義必須結(jié)合“不正當手段”才得揭示:根據(jù)商標使用所造成的“影響力”推定注冊者已經(jīng)知曉其存在。（參見《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋(2017)2號)第23條;2010年最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條。

這種兩個構(gòu)成要件要素相互限定的規(guī)定方式,有些類似于《歐盟商標條例》( EUTMR)第8條第4項規(guī)定中“不僅具有區(qū)域性意義( more than mere local significance)”的解釋,參見 Case c.9609）第13條則將馳名作為推定搶注者是否知曉在先商標存在的事由,這在事實上杜絕了“善意搶注”未注冊馳名商標的可能性。（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第11頁。）因此,表面上似乎依照商譽的大小體現(xiàn)為“第15條(無商譽要求或少量商譽)—第32條后段(‘一定影響’)—第13條(馳名)”的梯度規(guī)定方式,只是為了揭示不同情境下“知曉”的認定渠道,實際為主觀惡意客觀化的不同方式:“第15條(借助特殊關(guān)系認定知曉)—第32條(不存在特殊關(guān)系也未馳名的情況下借助商標在先使用的影響范圍認定知曉)——第13條(借助商標全國知名的事實認定知曉)?！?br>

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