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我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)程序中作品名稱(chēng)商品化保護(hù)不足的原因

與域外相較，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)程序中作品名稱(chēng)商品化保護(hù)不足，導(dǎo)致當(dāng)事人不得不創(chuàng)設(shè)權(quán)利提出異議，司法主體不得不創(chuàng)造性解釋概括性條款彌補(bǔ)救濟(jì)有如下幾個(gè)制度原因：
（一）缺乏可衍生的原權(quán)
作品名稱(chēng)的著作權(quán)保護(hù)雖立法有別，但是對(duì)于作品名稱(chēng)的標(biāo)識(shí)性利益保護(hù)大多數(shù)國(guó)家都進(jìn)行了專(zhuān)項(xiàng)規(guī)定。這些立法構(gòu)成了作品名稱(chēng)商品化保護(hù)的“原權(quán)”與法律解釋的土壤，使得作品名稱(chēng)的商品化保護(hù)可以在既有的法律框架內(nèi)進(jìn)行。對(duì)作品名稱(chēng)商業(yè)標(biāo)識(shí)屬性專(zhuān)門(mén)立法的原因在于，作品名稱(chēng)作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，與商標(biāo)、商號(hào)等其它商業(yè)標(biāo)識(shí)有本質(zhì)不同。商標(biāo)是識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的商業(yè)標(biāo)記，商號(hào)是識(shí)別特定市場(chǎng)主體的商業(yè)標(biāo)記，作品名稱(chēng)是識(shí)別特定作品的商業(yè)標(biāo)記。作品名稱(chēng)作為作品命名的結(jié)果，首要功能在于描述和指稱(chēng)作品，只有經(jīng)過(guò)使用后，才可能識(shí)別特定作品，從而具備一定的顯著性，構(gòu)成一種商業(yè)標(biāo)識(shí)。在識(shí)別基礎(chǔ)上，須識(shí)別商品來(lái)源時(shí)，才構(gòu)成商標(biāo)。而在商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上，一般作品名稱(chēng)可以識(shí)別作品時(shí)就應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，而并非一定要達(dá)到識(shí)別來(lái)源的標(biāo)準(zhǔn)。“標(biāo)題表征的是作品，而不是其背后的經(jīng)營(yíng)者”。41因?yàn)轱@著性的內(nèi)涵不同，所以應(yīng)當(dāng)降低作品名稱(chēng)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)門(mén)檻——非以識(shí)別來(lái)源的商標(biāo)顯著性為基礎(chǔ)，而是以識(shí)別特定作品為標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，作品名稱(chēng)才能形成相應(yīng)的在先權(quán)利基礎(chǔ)，從而為商品化的擴(kuò)大保護(hù)提供救濟(jì)與解釋的法律框架。
我國(guó)并沒(méi)有對(duì)作品名稱(chēng)特殊的商業(yè)標(biāo)識(shí)屬性進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，作品名稱(chēng)要形成在先的權(quán)利基礎(chǔ)，只能通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)。但是作品名稱(chēng)具有較強(qiáng)的描述性，通常被視為作品的描述，難以在本類(lèi)商品上獲得商標(biāo)注冊(cè)，在獲得注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)方面，具有先天的劣勢(shì)。如果經(jīng)過(guò)使用獲得了顯著性再去注冊(cè)商標(biāo)，可能為時(shí)已晚，也有被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。如果在其他類(lèi)別上注冊(cè)商標(biāo)以“曲線(xiàn)救國(guó)”，可能注冊(cè)的商品類(lèi)別可能與第三人申請(qǐng)注冊(cè)類(lèi)別相去甚遠(yuǎn)，不構(gòu)成“相同/類(lèi)似商品或服務(wù)”，無(wú)法獲得救濟(jì)。而在其它商品或服務(wù)類(lèi)別上，作品名稱(chēng)很難達(dá)到馳名商標(biāo)的要求，跨類(lèi)保護(hù)也難以實(shí)現(xiàn)。
此外，如果為了防止第三人將作品名稱(chēng)注冊(cè)為商標(biāo)，要求作品權(quán)利人先行在欲商業(yè)使用的商品或服務(wù)類(lèi)別上注冊(cè)商標(biāo)，與作品名稱(chēng)商品化實(shí)踐不符，增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，且可能造成大量的非正常商標(biāo)申請(qǐng)行為，導(dǎo)致商標(biāo)囤積。在實(shí)踐中，除非是已獲成功的系列作品或有計(jì)劃的商業(yè)創(chuàng)作，否則作品名稱(chēng)的商業(yè)使用行為很難提前布局。作品的改編或衍生品開(kāi)發(fā)只是可能存在的商業(yè)機(jī)會(huì)，并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)，需要內(nèi)因和外力多種因素促成，改編作品或衍生品的開(kāi)發(fā)者也并不是作品的創(chuàng)作者。如果要求通過(guò)先注冊(cè)商標(biāo)才可以獲得保護(hù)的話(huà)，無(wú)疑增加了作者的維權(quán)成本。商品化保護(hù)的核心在于在商業(yè)活動(dòng)中使用個(gè)性特征營(yíng)利的排他使用權(quán)和從這種商品化活動(dòng)中獲取利潤(rùn)的收益權(quán)。即便作品作者并沒(méi)有對(duì)作品進(jìn)行商品化的計(jì)劃或商業(yè)機(jī)會(huì)，也不應(yīng)準(zhǔn)允他人從這種行為中獲利。這種請(qǐng)求權(quán)是基于商業(yè)價(jià)值盜用的非正當(dāng)性，而并非是作品權(quán)利人在先商品化使用所形成的既有利益。作品名稱(chēng)商品化保護(hù)主要在于跨媒介和跨商品類(lèi)別的法律保護(hù)。在這里尤其應(yīng)當(dāng)注意在先作品的貿(mào)易擴(kuò)張范圍，以及作品知名度的輻射效應(yīng)。
（二）在先使用商標(biāo)保護(hù)條款適用標(biāo)準(zhǔn)較高
經(jīng)過(guò)使用，如果作品名稱(chēng)具有識(shí)別來(lái)源的功能，也可以成為一種商標(biāo)。在這種情況下，作品名稱(chēng)可以作為在先使用的商標(biāo)獲得保護(hù)，形成商品化保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)。但是在商標(biāo)注冊(cè)程序中，我國(guó)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)提出異議的適用標(biāo)準(zhǔn)高、保護(hù)范圍有限，作品名稱(chēng)通常難以作為在先使用的商標(biāo)獲得救濟(jì)。
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)可以根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條“馳名商標(biāo)”保護(hù)條款，第三十條后半段“惡意搶注”條款對(duì)第三人的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h。然而，第十三條對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)保護(hù)僅限于相同或類(lèi)似商品。由于商品化行為是一種二次開(kāi)發(fā)利用行為，主要表現(xiàn)為作品跨媒介的改編以及跨類(lèi)別的商業(yè)使用。作品名稱(chēng)商品化保護(hù)的主要目標(biāo)即禁止他人未經(jīng)授權(quán)跨媒介或跨類(lèi)別的商業(yè)使用行為，是保護(hù)作品名稱(chēng)承載的作品對(duì)顧客的吸引力。如果將保護(hù)范圍限于相同或類(lèi)似商品服務(wù)，那么作品名稱(chēng)的商品化保護(hù)范圍將極其有限，或無(wú)從談起。該條款“馳名”的高要求以及“商標(biāo)”程度的顯著性要求，加大了作品名稱(chēng)依此尋求救濟(jì)的難度。對(duì)知名度要求較低且不要求注冊(cè)的“惡意搶注”條款，因“不正當(dāng)手段”的高要求，42使得作品名稱(chēng)即便構(gòu)成了“在先使用具有一定影響的商標(biāo)”，也難以據(jù)此獲得救濟(jì)。
我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于在先法益保護(hù)并不周延，使用人與申請(qǐng)人無(wú)任何關(guān)系的商標(biāo)法益、商標(biāo)對(duì)象以外的對(duì)象所生之法益都欠缺直接的法律依據(jù)。43作品名稱(chēng)雖然是一種商業(yè)標(biāo)識(shí)法益，但是并非一種嚴(yán)格意義上的“商標(biāo)”法益。而我國(guó)以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識(shí)救濟(jì)條款因?yàn)檩^高的適用標(biāo)準(zhǔn)使其難以成為作品名稱(chēng)商品化保護(hù)的法律依據(jù)。當(dāng)事人和司法主體都不得不另覓渠道。
（三）“在先權(quán)利”條款解釋不一
由于我國(guó)并未針對(duì)作品名稱(chēng)的法律保護(hù)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，現(xiàn)行以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)條款不敷使用，商標(biāo)禁止注冊(cè)事由中彈性的“不良影響”和“在先權(quán)利”條款就成為作品權(quán)利人提出異議、獲得救濟(jì)的手段。由于“不良影響”條款不適用于私權(quán)救濟(jì)，“在先權(quán)利”條款就成為獲得救濟(jì)的唯一路徑。申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，一是保護(hù)在先權(quán)利原則再商標(biāo)注冊(cè)程序中的體現(xiàn)，44二是保護(hù)、吸收新型權(quán)益。45但是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》并未明確說(shuō)明“在先權(quán)利”的含義、類(lèi)型以及解釋原則，又采用了“權(quán)利”的概念表述，使得一段時(shí)間內(nèi)，司法主體對(duì)“在先權(quán)利”的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在先權(quán)利是指在先商標(biāo)權(quán)之外的法定權(quán)利；46另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“在先權(quán)利”包括法定權(quán)利和法益，泛指《民法通則》和其它法律一般規(guī)定而應(yīng)予保護(hù)的民事權(quán)益。47由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于是否保護(hù)作品名稱(chēng)的商品化權(quán)商評(píng)委和法院出現(xiàn)不同的態(tài)度，這也是一度作品名稱(chēng)商品化權(quán)益行政判例較多的原因之一。目前司法意見(jiàn)基本達(dá)成一致，認(rèn)為該條款所規(guī)定的“在先權(quán)利”除部門(mén)法明確規(guī)定的權(quán)利外，還包括合法的民事利益，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中對(duì)“在先權(quán)利”進(jìn)行開(kāi)放性規(guī)定，以滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)商業(yè)發(fā)展的需要。48
綜上，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)程序中作品名稱(chēng)商品化保護(hù)不足的主要原因在于作品名稱(chēng)自身的法律保護(hù)不足，因?yàn)槿狈裳苌Ｗo(hù)的原始權(quán)利和法律規(guī)定，導(dǎo)致作品名稱(chēng)缺乏直接的法律保護(hù)依據(jù)，同時(shí)又無(wú)法滿(mǎn)足高標(biāo)準(zhǔn)的以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)條款，所以不得不針對(duì)商品化保護(hù)另設(shè)救濟(jì)渠道。模糊的“在先權(quán)利”規(guī)定導(dǎo)致司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一，作品名稱(chēng)商品化得不到保護(hù)或保護(hù)歷程較為曲折也間接造成商標(biāo)注冊(cè)程序中作品名稱(chēng)商品化保護(hù)救濟(jì)不足。

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