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馳名商標淡化理論

最早系統(tǒng)提出淡化理論的是美國的Frank Schechter，他敏銳地提出淡化的本質(zhì)在于對商譽的損害，隨著商業(yè)的發(fā)展和轉(zhuǎn)變，有必要在傳統(tǒng)的商標侵權之外采取反淡化這一方式。在各州先開始頒布州反淡化法之后，美國在1995年正式頒布了聯(lián)邦淡化法，但是對于商標淡化的定義、種類、證明標準卻沒有涉及。最終，在2006年的TDRA之后，美國商標淡化理論體系構建基本成熟。我國近年來也有學者對馳名商標淡化理論進行研究。
（一）淡化與反不正當競爭法關系
反不正當競爭法與商標法的關系非比尋常，既相互補充、銜接，又相互對立。從商標法和反不正當競爭法規(guī)制的范圍來說，反不正當競爭法是對商標法的補充。商標在傳統(tǒng)理論下的主要的作用在于識別功能，識別功能就是區(qū)分商品或服務的來源。根據(jù)商標法第57條2的規(guī)定，提及對于侵犯注冊商標的專用權，可以說明商標法主要保護的是商標權人注冊商標的專用權。而對于淡化的行為而言，商標法所規(guī)制的范圍也集中在對于注冊的馳名商標進行反淡化，而反不正當競爭法中不涉及對于注冊商標專用權的規(guī)制。
但反不正當競爭法與商標法也存在交叉部分。根據(jù)《反不正當競爭法》第6條3中列舉的一系列對象，均限定在“有一定影響的”，這個“有一定影響”是什么意思呢？有一定影響即在一定范圍內(nèi)的公眾能夠?qū)⑵渑c其他的商品或企業(yè)名稱等標識區(qū)分開來，那么它在特定地域市場上起到的作用，實質(zhì)上也接近甚至相當于《商標法》規(guī)定的未注冊馳名商標。其次，從《商標法》第五十八條的規(guī)定可以看出，立法上的本意也是將有一定影響力的商品、企業(yè)名稱等標識視作未注冊馳名商標進行保護。這樣看來，即使商標法不對侵犯未注冊商標專用權進行保護，但對于未注冊馳名商標也可按“有一定影響的商品名稱等商業(yè)標識”尋求新的《反不正當競爭法》的保護。該條實際上可以視為對保護未注冊馳名商標的規(guī)定。對于在《反不正當競爭法》中對性質(zhì)等同于未注冊馳名商標的各種標識保護的范圍應當不超過《商標法》中對未注冊馳名商標保護的范圍，即只有在容易導致混淆的前提下，才對此類標識進行保護。那么這些標識在不造成混淆但造成淡化的情形下是否適用《反不正當競爭法》呢？《反不正當競爭法》中沒有規(guī)定。
（二）淡化與注冊的關系
根據(jù)我國《商標法》第十三條的立法原意，其中對于第一款來說，沒有對注冊與否進行規(guī)定，也就是對于注冊或者未注冊的商標而言，都可以進行反混淆保護。但第二款中明確規(guī)定了反淡化保護只對已注冊馳名商標適用。換言之，“注冊”是我國馳名商標適用反淡化保護的前提。那么，是否有必要將淡化擴大到未注冊的馳名商標上呢？我們覺得不必要。因為，首先，無論是權利主體還是權利范圍都在注冊時予以明確，使得其他人在商標使用中可以提前查詢已注冊的商標，減少權利沖突，降低使用風險；而對于管理機構而言，提高了管理效率，便于對商標進行管理。其次?？梢蕴嵘虡藱嗳藢ι虡说闹匾?。反淡化其實是將馳名商標作為一種財產(chǎn)權，賦予了馳名商標權一種類似于版權性質(zhì)的絕對權，任何損害該財產(chǎn)權的行為都應當被制止，自然會極大地增加商標權的權利張力。這種保護本身就是對于商標權的一個突破，而為了協(xié)調(diào)私權與公共權利的關系，我們更加需要反淡化保護的商標具有明確性、可控性來限制商標權的急劇擴張。從這一方面來講，本來就堅持注冊取得制度的我國強調(diào)反淡化保護的馳名商標注冊要求是很合理的。
（三）淡化的定義及表現(xiàn)形式
《商標法》第十三條第二款規(guī)定的“誤導公眾”，既然表述為 “誤導”，就說明公眾會因誤導產(chǎn)生混淆，顯然這不是對反淡化的一個合理表述。而在法釋〔2009〕第九條中“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”中提到對商標顯著性、商譽的損害的表述才是對商標淡化的一個概念表達。從這里可以看出，我國對于淡化的表述非常寬泛，凡是使商標顯著性削弱的都可以統(tǒng)稱為淡化，按照這種表述，在媒體傳播發(fā)達的如今，對商標傳播的過程就是淡化的過程。淡化時時刻刻都在發(fā)生，商標的顯著性也不停地在變化，淡化到一定程度時，商標就被“通用化”了。這樣似乎是將商標的商業(yè)使用和非商業(yè)使用都包括在了可能造成淡化的行為之中，對私權的保護有些極端。美國在1995年的《聯(lián)邦反淡化法》第四條中對于淡化的定義是：“淡化是指對于注冊人商標的指示和區(qū)分商品或者服務的能力減弱，不管注冊人與其他人之間的競爭，或者混淆的可能、錯誤或者欺騙4?！倍?006年的TDRA中修改為基于弱化和丑化的淡化，且對這兩種情形都進行了詳細的解釋。

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