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“低格調(diào)商標(biāo)”的相關(guān)爭議

一個值得關(guān)注的現(xiàn)象是，在我國不斷推出國家級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃的同時，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門卻在日常工作中忙于處理所謂“低格調(diào)”(17)商標(biāo)申請。例如一家飲品店的經(jīng)營者試圖在第43類商品或服務(wù)上申請注冊“臭榴芒”商標(biāo)。該申請最終被駁回，理由是盡管“榴芒”可以取榴蓮、芒果之意，但是呼叫上與“臭流氓”一詞相同，符合《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項(xiàng)中“有害社會主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響”的情形。(18)公眾輿論中有人支持該判決，也有人主張相關(guān)公眾在指定的餐飲服務(wù)上看到該商標(biāo)時會很自然地聯(lián)想到榴蓮和芒果，況且在此之前已經(jīng)有眾多含有“榴芒”的商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊。存在類似爭議的商標(biāo)申請還包括“MLGB”“碗上叫雞”“熟女”“Going Down”“金融八卦女”等，都引發(fā)了較大爭議。其中，“MLGB”商標(biāo)案一審判決書中還極為罕見地同時記入了針鋒相對的多數(shù)意見與少數(shù)意見。(19)
從既有實(shí)踐來看，我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)部門對上述“低格調(diào)商標(biāo)”采取了嚴(yán)格禁止的立場，《商標(biāo)法》第10條第1款第(8)項(xiàng)“不良影響”條款成為主要的法律依據(jù)。從立法技術(shù)上說，“不良影響”條款屬于一般性條款，這類條款的特點(diǎn)是內(nèi)容極為概括抽象，內(nèi)涵與外延均不明確，堪稱“白紙委任狀”，難以通過文義解釋等方法準(zhǔn)確界定含義，在法律適用中很容易被擴(kuò)大化解釋。(20)在“微信”商標(biāo)案一審判決之后，反對觀點(diǎn)認(rèn)為該判決對“不良影響”條款作了過于寬泛的解釋。(21)馬一德教授通過系統(tǒng)的理論梳理，指出該條款存在法律適用上的越位和錯位。(22)關(guān)于“不良影響”條款能否用于保護(hù)相關(guān)公眾的利益，亦存在一些分歧。(23)令人困惑的是，盡管明知“不良影響”條款存在巨大的覆蓋范圍、容易被擴(kuò)大適用，我國的一些商標(biāo)申請人仍然不斷地試圖申請使用該類標(biāo)志的商標(biāo)。例如根據(jù)商標(biāo)局商標(biāo)檢索系統(tǒng)的顯示，前述飲品店從2014年到2018年之間一直試圖在各類商品和服務(wù)上申請注冊“臭榴芒”商標(biāo)，盡管無一成功。毫無疑問，“臭榴芒”這樣的商標(biāo)會引起至少一部分社會成員的反感。但為什么還是有人試圖注冊、使用這些商標(biāo)？
從法經(jīng)濟(jì)學(xué)以及經(jīng)濟(jì)管理學(xué)領(lǐng)域的既有研究中，能夠?yàn)樯鲜霈F(xiàn)象找到理論詮釋。首先是法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的微型壟斷市場理論。概言之，這一理論認(rèn)為市場主體為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)收益，均力圖擺脫競爭，取得某種壟斷地位。在自由市場環(huán)境下取得壟斷地位的一個可行途徑是差異化自身產(chǎn)品，在一個相對狹小的領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造出一個微型壟斷市場，商標(biāo)與廣告則是差異化自身產(chǎn)品的重要工具。(24)其次是品牌價值理論中“應(yīng)有之情”與“真有之情”的區(qū)分。由于品牌價值體現(xiàn)為消費(fèi)者與品牌之間擬人化的內(nèi)在心理認(rèn)知與聯(lián)結(jié)，消費(fèi)者對品牌的情感便成為品牌附加值的源泉。有學(xué)者指出國人的情感結(jié)構(gòu)有一個比較特殊的地方。(25)質(zhì)言之，受到儒家思想中追求建立和諧社會秩序理念的影響，國人的情感世界中除了有經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)自發(fā)產(chǎn)生的感情(真有之情)以外，還較多地存在著根據(jù)社會人倫規(guī)范而應(yīng)該具有或表現(xiàn)出的、有義務(wù)性和規(guī)范性的情感(應(yīng)有之情)。這種應(yīng)有之情含有與“情”對應(yīng)的“理”與“禮法”的成分，長期以來發(fā)揮了根深蒂固的社會規(guī)范作用。但隨著中國社會的近代轉(zhuǎn)型，情理合一的宗法血源根基逐漸瓦解，作為社會規(guī)范的“理”更多地以近代法律規(guī)范的形式體現(xiàn)、從“情”中更為明顯地分離出來，人們也更加積極主動地尋求表達(dá)非義務(wù)性的真有之情?；谏鲜鰞蓚€理論可以發(fā)現(xiàn)，某些“低格調(diào)商標(biāo)”實(shí)際上也是試圖通過宣泄某些非義務(wù)性的真有之情吸引部分消費(fèi)者的關(guān)注，從而創(chuàng)造出一個微型壟斷市場，獲取經(jīng)濟(jì)收益。以“臭榴芒”商標(biāo)為例，其針對的甜品市場本來就處于激烈的同質(zhì)化競爭狀態(tài)，商標(biāo)申請人便試圖通過使用與“臭流氓”諧音的商標(biāo)宣泄了一種廉價的叛逆感。這種對叛逆感的宣泄盡管為中國傳統(tǒng)文化環(huán)境下的“應(yīng)有之情”所否定，卻的確客觀存在于年輕群體非義務(wù)性的“真有之情”中。一個例子是在美國流行文化中，“Bad boy(壞小子)”一詞常帶有褒義?！俺袅衩ⅰ鄙虡?biāo)的使用人則意圖通過上述方式吸引部分年輕消費(fèi)者，細(xì)分出一個微型壟斷市場，獲取經(jīng)濟(jì)利益。

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