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防御商標制度的成本-收益分析
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知識產(chǎn)權(quán)制度的核心宗旨在于實現(xiàn)各方主體之間的利益平衡， 該立法宗旨在商標法中的具體體現(xiàn)是，商標權(quán)人、消費者、商標權(quán)人以外的生產(chǎn)、經(jīng)營者等市場競爭者之間的利益均衡關(guān)系。[1]商標法通過對商標各種關(guān)系的調(diào)整， 保護商標權(quán)人和消費者的合法利益，制止不正當競爭，以促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。 [2]法經(jīng)濟學(xué)分析方法從其理想狀態(tài)而言，被視為“社會物理學(xué)”式的學(xué)問。 [3]該方法通過實證經(jīng)驗數(shù)據(jù)， 能夠?qū)Ω黝愔贫扰c各類主體之間利益消長的互動過程予以把握，有利于對制度理性選擇的分析。 [4]成本-收益分析方法是貫穿整個法經(jīng)濟學(xué)的分析方法，是法律經(jīng)濟分析的主要工具。[5]因此，就目前馳名商標保護的現(xiàn)狀， 針對是否引入防御商標制度的問題，可以通過法經(jīng)濟學(xué)分析方法中的成本-收益分析法的運用予以把握。
（一）科斯定理
科斯定理是科斯在其經(jīng)典論文《社會成本問題》中表述的核心思想， 國內(nèi)學(xué)者黃少安將科斯定理表述為一個定理組，即：（1）如果市場交易成本為零，不管權(quán)利初始安排如何， 當事人之間的談判都會產(chǎn)生資源配置效率最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中， 不同的權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置結(jié)果；（3） 產(chǎn)權(quán)制度的供給是人們進行交易、優(yōu)化資源配置的前提， 不同的產(chǎn)權(quán)制度將產(chǎn)生不同的經(jīng)濟效率。 [6]科斯定理重點強調(diào)的是，在存在交易成本的世界中，制度（權(quán)利的賦予格局）及其相對應(yīng)的交易成本對資源配置有著十分重要的作用。[7]隨著理論的發(fā)展，交易成本概念逐漸泛化，科斯在1999 年出版的《契約經(jīng)濟學(xué)》一書中，以“制度成本”替代了“交易成本”的概念，其認為“制度成本”是一個更好的術(shù)語， 它描述了用以協(xié)調(diào)運用經(jīng)濟資源制度安排的成本。 [8]在此基礎(chǔ)上，成本分析就是在制度成本不為零的時候，判斷制度安排效率高低的方法。制度安排所決定的產(chǎn)權(quán)配置導(dǎo)致的成本越小（這里的成本就是制度運行的成本），該制度的效率就越高、經(jīng)濟績效就越好。 合理的法律規(guī)則是使制度成本減少到最低的規(guī)則。[9]在對馳名商標惡意搶注規(guī)制的制度選擇中，核心問題即為對制度成本最小、效率最高、經(jīng)濟績效最好的制度的確定。
（二）防御商標制度成本分析
目前， 世界上僅有部分國家對防御商標給予保護，其中最為典型的為日本的防御商標制度。 ①在日本的防御商標制度下，可以預(yù)先劃定知名、馳名商標的排他權(quán)范圍，在該范圍內(nèi)，權(quán)利人可以申請防御商標注冊。 防御商標沒有注冊后進行使用的義務(wù)，[10]且如果他人在所注冊的該防御商標核定使用的范圍內(nèi)，使用相同商標，則該行為將被視為對該防御商標的基礎(chǔ)商標專用權(quán)的侵犯。 [11]我國學(xué)者對我國是否應(yīng)該建立防御商標制度問題的討論， 多是在參見日本防御商標制度的基礎(chǔ)之上進行的。 部分學(xué)者反對在我國商標法中引入防御商標制度， 主要基于以下幾個方面的原因：（1）防御商標制度通過抽象地認定以確定注冊防御商標資格的做法值得商榷， 商標的馳名程度并非一直不變， 僅僅通過抽象的審查就單方面地排斥他人對商標使用權(quán)的做法容易在實踐中產(chǎn)生流弊。 [12]（2）為達到防患于未然的目的預(yù)先注冊防御商標，在實際操作層面存在缺陷。防御商標的注冊不僅會產(chǎn)生高昂的注冊費用， 而且其防御的效果并不佳，商標侵權(quán)人稍加修改就能規(guī)避防御商標。 [13]（3） 如果允許注冊防御商標， 將產(chǎn)生大量的行政成本，進一步增加商標行政機關(guān)的壓力。 （4）防御商標制度將變相鼓勵商標囤積。
從以上意見可以看出， 學(xué)者之所以反對在我國引入防御商標制度， 其主要的顧慮是該制度可能帶來的成本問題。 引入防御商標制度產(chǎn)生的制度成本主要體現(xiàn)為：（1）行政成本，即商標行政機關(guān)進行防御商標認定及注冊產(chǎn)生的成本；（2）馳名商標權(quán)人付出的注冊和維權(quán)成本；（3）第三人不能使用該商標而喪失的機會成本。
防御商標制度主要涉及馳名商標權(quán)利人、 申請注冊與馳名商標相同商標的第三人、 消費者以及行政機關(guān)的成本和利益。如上文所述，在不存在防御商標制度，即在現(xiàn)有商標法律制度下，對馳名商標權(quán)人而言，其將可能通過兩種方式為維護自身權(quán)益，一種是通過事后提起異議或無效宣告的方式維護自身的權(quán)益；另一種是在各類商品上提前注冊商標，但通過該種方式注冊的商標不使用將可能面臨被撤銷的風險， 馳名商標權(quán)人可能還會為此付出使用成本或被撤銷后的注冊成本。對消費者而言，由于缺乏事先的預(yù)防機制，在商標權(quán)屬尚未確定的情況下，市場上極易出現(xiàn)“傍名牌”“搭便車”的情況，消費者的信賴利益難以保障。
對第三人而言， 在不存在防御商標制度的情況下，商標資源總體而言更為豐富，有更多的商標資源可供利用。對行政機關(guān)而言，由于不存在提前認定商標馳名或知名的問題，在商標注冊階段，其行政成本僅限于提供商標注冊服務(wù)的成本。 在引入防御商標制度的情況下， 馳名商標權(quán)人可以通過事先注冊防御商標以維護自身權(quán)益， 不需要再額外支付使用成本和維權(quán)成本。對消費者而言，防御商標制度構(gòu)建的核心目的在于進一步保護馳名商標權(quán)人的權(quán)利，馳名商標權(quán)人商標專有權(quán)的保護與促進消費者利益是一致的， 消費者免于被混淆或欺騙的利益建立在商標專用權(quán)的充分保護之上。 [14]防御商標的注冊有助于其信賴利益的保護。對行政機關(guān)而言，其可能將負擔更多的防御商標服務(wù)成本。 而第三人將喪失使用相同商標創(chuàng)造收益的機會。各主體的成本變化如下：
表1 各主體成本變化對比表

（三）防御商標制度的卡爾多-?？怂剐史治?/strong>
法經(jīng)濟學(xué)將效益最大化作為選擇某種制度的出發(fā)點，其首先需要對效益本身的標準作出判斷。 [15]在微觀經(jīng)濟學(xué)中， 對效益本身的判斷標準主要有卡爾多-?？怂箻藴逝c帕累托標準。帕累托改進標準是指在沒有使任何人境況變壞的前提下， 使得至少一個人變得更好。在制度選擇的語境下，該標準強調(diào)必須對各方都有利。 但是，在目前的商標環(huán)境中，難以達到帕累托改進的標準， 對規(guī)范馳名商標惡意搶注制度的選擇帶來的是此消彼長的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，對防御商標制度效益的評判更為合理的標準是卡爾多-?？怂剐?，其具體是指從結(jié)果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。
從上文的對比關(guān)系圖可以看出， 我國建立防御商標制度獲得的收益主要體現(xiàn)為馳名商標權(quán)人維權(quán)成本的降低以及消費者信賴利益的保障， 損失主要包括第三人因此喪失的機會成本和行政機關(guān)的服務(wù)成本。如果認為我國有必要建立防御商標制度，就需要論證此制度帶來的收益大于損失。 在防御商標制度相關(guān)的各項成本中， 行政機關(guān)的服務(wù)成本可以通過制度的構(gòu)建予以規(guī)避， 對此筆者在下文中將具體闡述。由于消費者的信賴利益成本難以確定，且建立防御商標制度后，不會導(dǎo)致該成本的升高，因此判斷防御商標制度是否符合卡爾多-希克斯效率標準的核心在于， 該制度帶來的馳名商標權(quán)人維權(quán)成本的降低效益，是否大于第三人的機會成本損失。
從經(jīng)濟學(xué)的角度來看， 防御商標制度是否應(yīng)該建立， 其實質(zhì)是應(yīng)該對馳名商標的保護配置什么樣的權(quán)利的問題。建立防御商標制度，意味著將馳名商標保護范圍內(nèi)申請防御商標注冊的權(quán)利賦予馳名商標權(quán)利人。在馳名商標權(quán)人與第三人的對比中，前者無疑是更具有生產(chǎn)優(yōu)勢的。 該權(quán)利配置帶來的不僅是馳名商標權(quán)利人維權(quán)成本的降低，更重要的是，其帶來的權(quán)利激勵優(yōu)勢。在該配置方案下，馳名商標權(quán)人投入越多，收益越大，從而產(chǎn)生經(jīng)濟增長的結(jié)果。如果沒有防御商標制度，基于我國“個案認定，被動保護”的相關(guān)規(guī)定，商標權(quán)屬難以在事前劃定明晰的界限， 容易出現(xiàn)第三人利用馳名商標的聲譽“搭便車”的情況。由于馳名商標負載的聲譽僅指向馳名商標權(quán)利人， 第三人雖然可以利用該商標獲得短暫的競爭優(yōu)勢，但是該種競爭優(yōu)勢并不會長久存在。另一方面，如第三人欲使用該商標建立自己的聲譽，其需要花費更多的成本，不利于社會總體財富的增長。且在反向配置的情況下， 馳名商標權(quán)利人將耗費較大的成本以維護自身權(quán)益。實際上，權(quán)利的維護成本對一個社會來講是一種存粹的資源浪費， 它不能帶來社會財富的增加，只是提高了社會成本。 [16]波斯納定理作為法經(jīng)濟學(xué)不可或缺的部分， 其衍生的一個重要論斷在于：“法律應(yīng)有利于社會資源配置的效率,從而促進社會財富的增加； 如果權(quán)利賦予的成本過高抑制效率, 那么權(quán)利就應(yīng)該賦予最珍視它的人手中。 ”[17]由于前期對商標經(jīng)營付出的巨大成本，相較第三人而言， 馳名商標權(quán)利人更珍視該商標之上的權(quán)利， 其對商標的利用能產(chǎn)生更大的產(chǎn)業(yè)價值。 因此，賦予馳名商標權(quán)人注冊防御商標的權(quán)利，更能進社會財富的增加，實現(xiàn)資源配置效率的最大化。

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