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實踐中，關(guān)于《商標(biāo)法》第10條第2款的性質(zhì)一直存在爭議，即“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)”中的“不得作為商標(biāo)”是僅僅指不得作為商標(biāo)注冊，還是指包括不得作為商標(biāo)使用？或者說，如果地名本身不具有其他含義，能否在經(jīng)過使用獲得顯著性后，取得商標(biāo)注冊的資格？在2006年的“華盛頓蘋果”案中，一審法院就認為：“雖然‘WASHINGTON’除是美國地名外，亦是普通英文姓氏及美國首位總統(tǒng)姓名，但鑒于對中國相關(guān)公眾而言，其更容易被理解為美國地名，故該標(biāo)志不應(yīng)被認定為具有商標(biāo)法第十條第二款規(guī)定的其他含義……除非原告能夠證明申請商標(biāo)已具有其他含義，否則不得作為商標(biāo)注冊并使用，無論其是否已經(jīng)使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會導(dǎo)致產(chǎn)源誤認?！?1)二審法院雖然維持了一審判決，但刻意指出：“上訴人提交的證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)長期使用獲得了第二含義?！?2)顯然，二審法院認為即使缺乏其他含義的地名，仍然可以通過使用獲得顯著性從而取得商標(biāo)注冊。(3)實際上，早在2005年，最高人民法院就表明了自己的立場，其在對《遼寧省高級人民法院關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案的請示》的答復(fù)([2005] 民三他字第6號)中認為：“注冊商標(biāo)含有地名的，商標(biāo)專用權(quán)人不得禁止地名所在區(qū)域的其他經(jīng)營者為表明地理來源等正當(dāng)用途而在商品名稱中使用該地名。但是，除各自使用的地名文字相同外，如果商品名稱與使用特殊的字體、形狀等外觀的注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似，或者注冊商標(biāo)使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關(guān)公眾與注冊商標(biāo)的商品來源必然聯(lián)系起來的其他含義(即第二含義)，則不在此限?！睂Υ?，一些研究者給出的理由是1993年修訂《商標(biāo)法》時所增加的該條款的立法者初衷：“一是，地名作為商標(biāo)，缺乏顯著性，不利于消費者通過商標(biāo)識別不同類別的商品，容易造成混亂；二是，如果同一地區(qū)多家企業(yè)生產(chǎn)同類商品，一家企業(yè)率先以地名作為商標(biāo)注冊，容易形成實際上的壟斷，使其他企業(yè)處于不利地位?！?4)也就是說，既然地名不得作為商標(biāo)的主要原因是其缺乏顯著性，而一旦這個障礙消除了，就沒有必要再加以限制，就可以把現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第2款的“其他含義”擴張解釋為包括經(jīng)使用產(chǎn)生的顯著性(即“第二含義”)。
筆者認為，該條款應(yīng)屬于商標(biāo)禁用條款。按照法律解釋的一般規(guī)則，為了保證法律的安定性和可預(yù)期性，文義解釋及體系解釋是第一順位的，法官不能用所謂的立法者原意解釋或目的解釋來突破順位在先的文義解釋和體系解釋。(5)從字面邏輯和體系語境的角度觀之，整個《商標(biāo)法》第10條本身就是商標(biāo)禁用規(guī)范，其第1款明確列舉了多種違反公序良俗、損害公共利益或在使用過程中可能產(chǎn)生不良影響的“不得作為商標(biāo)使用”之情形，因此其第2款也應(yīng)同樣被解讀為禁用條款，而非單純的禁注條款，否則立法者就應(yīng)當(dāng)將其安排在《商標(biāo)法》第11條項下。不僅如此，立法原意或目的解釋本身也并不是那么令人信服。首先，法律的制定和修改并不是個人意圖的產(chǎn)物，而是由許多人組成的立法機關(guān)通過不斷地商討、辯論乃至妥協(xié)的產(chǎn)物，因此很難說事后某個官員發(fā)表的所謂“立法說明”就能代表整個立法機關(guān)的意志和想法；其次，如果當(dāng)初立法者心目中想的就是地名“因缺乏顯著性不得作為商標(biāo)”，那在《商標(biāo)法》(1993)第7條已經(jīng)明文規(guī)定“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別”(6)的前提下，再增加地名不可商標(biāo)性條款就顯得有點多余，或者說立法者額外設(shè)置該條款的真實用意或目的并不清晰；最后，就算立法者的表達不成問題，也沒有畫蛇添足，然而法律解釋者常常不是直接同立法者進行對話，而是通過體現(xiàn)了立法者原意的文字試圖重現(xiàn)其原意，這在現(xiàn)實中有多大的可能性，又以什么作為評判標(biāo)準(zhǔn)？如何能保證一個人最后在事物中找出的東西，不是“他自己曾經(jīng)塞入事物的東西”呢？(7)因此，用所謂的立法原意解釋或目的解釋方法來確定《商標(biāo)法》第11條第2款的內(nèi)涵顯然是有問題的。(8)可見，該條只能解讀為地名的商標(biāo)禁用條款，而不能解讀為商標(biāo)禁注條款，更不能將其解讀為商標(biāo)相對禁注條款(即雖然缺乏固有顯著性，但可以通過使用獲得顯著性，從而滿足注冊要求)。不僅如此，一旦屬于《商標(biāo)法》第10條所規(guī)定的禁用情形，則很難再援引第11條第2款獲得救濟。因為《商標(biāo)法》第10條屬于效力性禁止性規(guī)范，不屬于管理性禁止性規(guī)范，(9)故將所涉地名作為商標(biāo)使用乃根本違法，在此基礎(chǔ)上即使通過使用產(chǎn)生了顯著性，也屬于“毒樹之果”，不應(yīng)得到肯定和保護。那么，除了部分例外情形，為什么立法者要絕對禁止“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名”作為商標(biāo)使用、注冊呢？通過文獻檢索，可以將既有理由和說法大致歸納如下：
觀點一：地名作為商標(biāo)缺乏顯著性
一些論者提出，地名之所以不能作為商標(biāo)使用并注冊的理由在于其缺乏顯著性。(10)商標(biāo)執(zhí)法部門也作了相同的解釋：“禁止我國縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名作為商標(biāo)使用和注冊主要是考慮到：這些地名一般只能說明生產(chǎn)產(chǎn)品的地方，而不能區(qū)分產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，因而不具有商標(biāo)的區(qū)別功能?！?11)這一觀點也得到了一些司法判決的支持，如在2003年的“紅河”案中，二審法院就明確指出：“地名的主要功能在于標(biāo)識產(chǎn)品或服務(wù)的地理來源，而不能起到商標(biāo)的區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營者的作用。”(12)但是，缺乏顯著性并不能成為某標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用并注冊的絕對理由。顯著性是動態(tài)可變的，一個僅具有描述性(僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點)的標(biāo)志可以通過長期持續(xù)使用讓相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)看待，即與特定商品或服務(wù)之來源產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系。同樣，地名也是一種符號，且不太可能是某類商品的通用名稱，其常被用來指代某商品的產(chǎn)地(包括錯誤地、欺騙性地指代)，故也屬于描述性標(biāo)志，完全可以依照現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第2款之規(guī)定，經(jīng)使用獲得顯著性。實際上，《商標(biāo)法》第10條第2款中的“已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”之表述很大程度上就是承認了經(jīng)使用獲得顯著性的地名可以作為商標(biāo)。因此，在1993年《商標(biāo)法》第7條“應(yīng)當(dāng)有顯著特征”以及2001年《商標(biāo)法》第11條已經(jīng)存在的前提下，缺乏顯著性顯然不是立法者一直禁止將地名作為商標(biāo)使用并注冊的理由。
觀點二：地名作為商標(biāo)會造成公共資源被獨占
不少研究者認為出于保護地區(qū)同業(yè)經(jīng)營者利益和維系市場公平競爭之需要，地名不得作為商標(biāo)被獨占。(13)一些司法判決也指出：“如果將地名作為商標(biāo)而為一家企業(yè)或個人所獨占，則會妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用?！?14)實際上，這種觀點沒有認識到商標(biāo)“顯著性”要件其實就是為了防止壟斷和不公平競爭，因為若標(biāo)志缺乏顯著性也就意味著不能發(fā)揮區(qū)分同類商品和同業(yè)經(jīng)營者的功能，自然也就不能被壟斷。退一步講，經(jīng)使用而獲得顯著性的地名被注冊為商標(biāo)后，即使沒有《商標(biāo)法》第10條第2款，也不會阻礙其他同業(yè)經(jīng)營者正當(dāng)合理地使用該地名，這歸功于《商標(biāo)法》第59條之規(guī)定。(15)有論者強調(diào)，地名是屬于公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點，其公權(quán)利的性質(zhì)使得任何人不得將其注冊為商標(biāo)來作為私權(quán)獨享。(16)該觀點似是而非，經(jīng)不起邏輯推敲。如果說作為詞匯的地名具有公共性，那任何一個被編入字典或約定俗成的詞匯都具有公共性。詞語是用來交流的，雖然某些詞匯可能一開始由某人首創(chuàng)，但只要它流傳開來，其含義很快就會被固定下來，成為人們用于指代某事物或觀念的通用工具，如“蘋果”用于指代某種水果，“火車”用于指代某種交通工具，等等。作為通用詞匯的地名，其公共性并不能使其成為需要受商標(biāo)法特別優(yōu)待的理由。當(dāng)然，前述論者可能犯了“詞”與“物”相混淆的錯誤，名義上說的是地名乃公共資源，實際上想表達的是地名所指代的那個“地點”乃公共資源。的確，物理意義上的地點、位置、區(qū)域可能是公共的，至少就縣級以上行政區(qū)劃或公眾知曉的外國“地點”這一層面而言，但顯然商標(biāo)法不是物權(quán)法，對地名的占用不能與對“地點”的占用直接畫等號，更何況將地名注冊為商標(biāo)，僅僅是將其用于指代某個商品的來源，它既不構(gòu)成對所有商品的壟斷，更不可能是對該地名所指代的“地點”之掠奪和私有化。
觀點三：地名作為商標(biāo)容易欺騙消費者
地名不可商標(biāo)性的第三種說法是容易欺騙消費者，因為地名“所具有的地理描述性因素，即其具有描述商品或服務(wù)產(chǎn)地及提供地的性質(zhì)。如果原則上允許將地名注冊為商標(biāo)，則商標(biāo)注冊人既可能是該地區(qū)的廠商，但亦可能不是。如果其并非該地的廠商，而該地名商標(biāo)卻會使消費者認為商品或服務(wù)來源于該地，那么此種使用會對消費者造成欺騙，這是與《商標(biāo)法》保護消費者利益的立法目的相悖的”。(17)有些判決也是如此認為，如前述“紅河”案二審法院指出：“如果將地名作為商標(biāo)為一家企業(yè)或個人所獨占，則會妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用，或使商標(biāo)具有地理欺騙性?！?18)在《商標(biāo)法》2013年修訂之前，這種解讀可謂一種權(quán)宜之計。2001年《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項規(guī)定，“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。依中文語法，此處的“并”字只能理解為標(biāo)志必須同時具備“夸大宣傳”與“帶有欺騙性”的特點才能滿足條件，而使用一個非真實的產(chǎn)地名稱作為商標(biāo)，確實“帶有欺騙性”，但不一定屬于“夸大宣傳”，法律適用遇到了障礙，只能求助于第10條第2款。但是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項已經(jīng)修訂為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，故在這一障礙已經(jīng)消除的前提下，再如此解讀第10條第2款之功用就顯得有點牽強。況且，并非所有使用地名標(biāo)志的情形都構(gòu)成欺騙，如果不加區(qū)別地一律不予注冊并禁止使用，則顯然是把嬰兒連同洗澡水一起倒掉。

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