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“第二含義”商標的證明

一個商標如果被認定為描述性商標，如果想獲得注冊，那么就必須證明該商標經(jīng)過使用獲得了“第二含義”。前文分析的“小肥羊”案，因為“小肥羊”被認定為描述性商標，因此內蒙古小肥羊公司必須證明該公司在使用過程中使“小肥羊”商標獲得了“第二含義”才能取得“小肥羊”商標的注冊商標權，否則任何企業(yè)都可以正當使用“小肥羊”詞匯。相反，由于“解百納”商標不屬于描述性商標，而是張裕公司的特有商標，因此張裕公司無須證明“解百納”產(chǎn)生了“第二含義”而可以直接獲得“解百納”的注冊商標權。由此可以看出，只有描述性商標才有證明“第二含義”的必要。
描述性商標是將本處于公共領域的詞匯注冊成為私有財產(chǎn)，如果任何人都可以任意將描述性商標注冊成為私有商標，其他人再想使用該描述性詞匯時就會受到限制，公共利益會受到阻礙。因此，不是任何描述性商標都可以成為注冊商標，描述性商標的使用者必須在商標上付出更多的勞動，使其符合法定標準即獲得“第二含義”后，才能對該商標享有排他性的權利。描述性商標原本敘述商品或服務特征的含義是第一含義，經(jīng)過使用產(chǎn)生區(qū)分和指示商品或服務來源的含義就是所謂的“第二含義”。因為“第二含義”使得原本不具有指示商品或服務來源的描述性商標具備了區(qū)分功能，該描述性商標也因此獲得了顯著性，達到了成為注冊商標的法律標準。也就是說，獲得了“第二含義”的描述性商標就具備了顯著性。
那么如何證明一個描述性商標獲得了“第二含義”？我國《商標法》第11條第二款規(guī)定“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”，《商標審查及審理標準》規(guī)定“對經(jīng)過使用取得顯著特征的商標的審查，應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經(jīng)使用取得顯著特征的其他因素”。因此我國對于證明存在“第二含義”的規(guī)定，仍然較為籠統(tǒng)和原則化。筆者認為美國關于認定“第二含義”的實踐經(jīng)驗，對于我國具有較好的借鑒意義。
消費者對特定標識的理解，決定了一個商標是否具有指示商品或服務來源的功能，因此描述性商標是否獲得“第二含義”，最關鍵的是消費者對該描述性商標的理解。美國《反不正當競爭法重述》（第三版）對如何認定描述性標識是否已經(jīng)獲得了“第二含義”提出了原則性的指導意見，“第二含義”可以由直接證據(jù)和間接證據(jù)證明。直接證據(jù)是直接表示消費者對描述性商標理解的證據(jù)，包括三種類型：第一，消費者個人的證詞，因為無法代表整個消費者群體，所以證明力較低；第二，問卷調查，如果設計合理并且操作恰當，則其證明力就會很高；第三，消費者的實際混淆，其他人對該標志的使用導致消費者的實際混淆，可以證明該標志具有顯著性，因為如果沒有顯著性，消費者就不會產(chǎn)生混淆。
間接證據(jù)主要是對該標識的使用行為，包括商標權人的使用行為和競爭者的使用行為。商標權人的使用行為包括兩種類型，一種是在廣告和其他促銷行為中對標識的使用，大量的廣告和促銷行為可能對證明“第二含義”有利，但是真正起作用的是廣告和促銷行為對消費者的影響，而不是商家在廣告等宣傳活動的投入；另一種是將標識用于商品、服務或經(jīng)營的實際使用。競爭者對標志的使用對“第二含義”的證明有正反兩面的影響。如果眾多經(jīng)營者都以不同的方式使用該標志，那么消費者就很難將其與特定經(jīng)營者聯(lián)系。相反如果競爭者故意模仿他人的標準，就很可能成為證明“第二含義”的證據(jù)，因為只有該標志具有了顯著性，競爭者才會模仿。[2]148-150
在“小肥羊”案中，北京高院將“小肥羊”認定為描述性商標，并以“內蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經(jīng)營方式，服務規(guī)模和范圍急劇擴張，2001年度即被評為中國餐飲百強企業(yè)，2002年度又位列中國餐飲百強企業(yè)第二名，至第3043421號商標于2003年審定公告時，在全國具有了很高的知名度”為理由，[2]150判斷內蒙古小肥羊公司通過使用使“小肥羊”獲得了顯著，即獲得了“第二含義”。筆者認為北京高院證明“小肥羊”獲得“第二含義”的證明理由過于簡單。中國百強餐飲企業(yè)的榮譽稱號對于證明“第二含義”非常有利，但筆者認為僅憑榮譽稱號不足以認定“小肥羊”具有顯著性。筆者了解到，中國餐飲百強企業(yè)的評審標準主要依據(jù)的是企業(yè)的銷售額，“廣告的數(shù)量和方式、銷售量、使用的持續(xù)時間和方式等都可以作為證明第二含義的間接證據(jù)，但沒有其中任何一個證據(jù)能夠單獨證明第二含義，這些證據(jù)的組合也許能夠確立消費者心目中將特定產(chǎn)品與其來源之間的必要聯(lián)系”。[2]150商家在廣告宣傳和促銷活動中的投入和努力只能作為間接證據(jù)，最為關鍵的是商家的種種“行為在改變該詞于消費者心目中的效果”。[2]150因此只有消費者對商標的理解才能作為直接證據(jù)，而北京高院的證明理由中恰恰缺少了消費者對“小肥羊”商標的理解。在法院判決的2006年內蒙古小肥羊公司的確在全國范圍內有了很高的知名度，但是在2003年“小肥羊”商標審定公告時，在消費者心目中“小肥羊”商標是否與內蒙古小肥羊公司產(chǎn)生了對應關系，是否能夠指示服務來源，必須通過直接反映消費者對“小肥羊”商標看法的直接證據(jù)來證明。

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