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我國商標專用權取得模式的重構

我國商標專用權取得模式的重構應當堅持兩個基本方向：第一，應當果斷拋棄注冊取得模式（注冊授權模式）。第二，不宜于單純地遵從使用取得模式，必須汲取注冊取得模式的效率功利價值。堅持這兩個方向，意在尋求注冊與使用的平衡之局，以使用為中心構建新的商標專用權的取得模式。尋求注冊與使用的平衡之局與承認商標權的私權本性，這二者并不是矛盾的對立體。
（一）兼具注冊與使用的取得方式界定
為從根本上防范我國商標“搶注”和“注而不用”的“符號圈地”現(xiàn)象的泛濫，應當借鑒并吸收前述美國的合理經(jīng)驗，將商標的使用或者“意圖使用”作為商標專用權取得的必要條件，商標注冊人必須提供實際使用或“意圖使用”的證據(jù)，才可能獲準注冊并取得商標專用權。這種兼具注冊與使用的取得模式適用于所有的商標類型，包括普通商標、達到一定知名度的商標以及馳名商標。在“意圖使用”方面，進一步借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條的經(jīng)驗，規(guī)定“意圖使用”可以獲準注冊的同時，基于“意圖使用”的申請者，應至少在注冊之日起6個月內(nèi)向商標局提交“實際使用”的宣誓聲明。如果最遲在注冊申請?zhí)崞鸬囊欢〞r間（24個月或更長的時間）內(nèi)，仍然沒有將商標實際投入使用的，則“意圖申請”注冊的商標將自動無效。當然，對于商標之所以稱之為商標的必要條件，是指該商標必須具有一定的顯著性，或者該商標通過大量地、持續(xù)地以及深入地使用獲得“第二含義”。
之所以強調(diào)商標的使用，是因為“使用才是商標保護的啟動器，是商標價值的增長點和顯著性力量的源泉，也是商標權人和政治國家之間對價保護的立場和‘基點’......如果說是商標的‘使用’賦予了商標以‘財產(chǎn)權’性質(zhì)之生命的話，那么在權利誕生之處，商標的實際使用就必須業(yè)已存在?！雹倥c此同時，還應當借鑒《印度商標法》第31條的經(jīng)驗，規(guī)定“注冊僅僅是商標權有效的初步證據(jù)，在先使用人可以請求宣告注冊商標無效?！边@里的“在先使用人”，不僅僅包括我國《商標法》第32條規(guī)定的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的使用人，并且包括普通的“在先使用人”。如此，既使得使用取得模式的核心精神彰顯無疑，也使得此種模式具有功利主義上的效率價值。
（二）兼具使用與備案的取得方式界定
商標使用人通過舉證證明自己已經(jīng)對于某個商標進行了一定期限的使用，使得該商標具有“一定的知名程度”，并且證明自己具有繼續(xù)使用的意圖，可以通過向有關商標注冊管理部門進行備案登記，即可以獲得商標專用權。當然，這種兼具使用與備案的取得模式不僅要求該種使用使得商標達到“一定的知名程度”，也需要國家的商標管理體制的改變，以順利推行這項制度的實施。對于效率問題，可以通過大數(shù)據(jù)的計算機載入方式，使得該種備案制度具備注冊制度的效率價值。
（三）使用并達到馳名程度的取得方式界定
《德國商標法》第4條規(guī)定，商標的注冊和使用均能獲得商標專用權，尤其是未注冊的馳名商標應賦予其商標專用權。應當承認通過真實使用使得商標達到馳名程度的，可以自動獲得商標專用權。馳名商標的背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽，為了保護馳名商標的巨大商業(yè)信譽，繼而敦促商標使用人真誠而持續(xù)地使用商標，應當給予馳名商標自動獲得商標專用權的特殊權利，如此，也可以撲滅應不應當給予未注冊的馳名商標跨類保護的聚訟之火。
（四）創(chuàng)建體系性的配套措施
第一，應當借鑒美國《蘭哈姆法》1052條的經(jīng)驗，規(guī)定“無論商標注冊申請的先后，兩個或兩個以上的申請人基于誠實的同時使用，只要不會導致對公眾的混淆和欺騙，就可以在相同或者近似的商品上，分別注冊相同或近似的商標”。引入同時使用的“并存”注冊制度，既是對商標“使用秩序”的一種客觀尊重，體現(xiàn)商標權的勞動財產(chǎn)權屬性，也有利于遏制“搶注”者捷足先登，通過注冊身份排擠同時使用者。
第二，應當借鑒《英國商標法》第48條與《印度商標法》第33條有關“默認使用”的經(jīng)驗，規(guī)定“在先商標所有人在明知的情況下，如果連續(xù)5年默認某一注冊商標的使用，則不再享有對該商標宣告無效的權利，也不能禁止他人在相同或類似商品上的使用，除非該商標注冊構成惡意”。當然，該商標在先使用人有權利繼續(xù)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。如此，便既可以懲罰“躺在權利上睡覺的懶惰者”，也可以維持穩(wěn)定的商標使用秩序。
第三，應當完善我國《商標法》上的連續(xù)3年不使用注冊商標的撤銷制度。第一，我國《商標法》應當借鑒《意大利商標法》第42條的規(guī)定，將“注冊人得知撤銷之訴提起前3個月才開始緊急使用商標的行為”認定為無效。第二，為鼓勵相關公眾申請撤銷他人“搶注”或者“注而不用”的商標，還可借鑒2012年《韓國商標法》第7條第4項的規(guī)定：“連續(xù)3年不使用的注冊商標，自被撤銷之日1年內(nèi)，其他人可以在相同或者近似商品上申請注冊該商標?！比绱艘?guī)定，既懲罰了商標“搶注”和“注而不用”者，也鼓勵了相關公眾積極行使撤銷權，盡快撤銷“符號圈地”者的注冊，從而在市場上形成更多的商標資源；除此之外，如此安排并不會帶來可能導致消費者混淆的問題。
第四，我國《商標法》可以借鑒《德國商標法》第25條有關商標侵權救濟方面的經(jīng)驗，規(guī)定：“如果商標注冊滿5年還沒有按照規(guī)定投入使用，則注冊商標所有人在商標侵權訴訟中將無權主張侵權禁令、損害賠償金、銷毀由侵權人占有的非法標記的產(chǎn)品等權利，也無權要求侵權者提供關于非法標記產(chǎn)品的來源和銷售渠道的信息。”我國《商標法》第64條僅僅規(guī)定了注冊商標未使用者不得主張損害賠償請求權，這樣的懲戒顯得較為輕緩。在我國商標“搶注”和“注而不用”現(xiàn)象較為嚴重的背景下，或許可以借鑒德國的經(jīng)驗，對“注而不用”者施以更為嚴厲的懲罰，以督促商標注冊人真誠而持續(xù)地使用商標，杜絕商標資源的浪費。沒有商標所有人通過商業(yè)使用對該商標進行“賦值”，該未使用的注冊商標即為一個沒有實質(zhì)內(nèi)涵的符號，繼而在商標侵權訴訟中，權利人不僅無權提出損害賠償?shù)恼埱?，亦無權提起“侵權禁令”“要求銷毀侵權物品”等訴訟請求。

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