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商標許可在先出質(zhì)在后

案例：甲公司于2008年1月取得A商標專用權(quán)，并于2009年1月將A商標普通許可給乙公司，許可使用期間截止2013年1月，未經(jīng)備案。此后，甲公司因資金周轉(zhuǎn)之需而向丙銀行貸款，債務(wù)履行期間截止2012年1月，應(yīng)丙銀行要求，甲公司以A商標出質(zhì)，并辦理了出質(zhì)登記。2012年1月，甲公司因經(jīng)營不善而無力履行債務(wù)，丙銀行遂欲拍賣A商標專用權(quán)并就拍賣所得優(yōu)先受償。請君思考：1.甲公司得否于普通許可A商標后再行出質(zhì)A商標？若許可方式為排他許可、獨占許可，甲公司又得否為之？2.丙銀行意欲拍賣A商標專用權(quán)時乙公司得否主張優(yōu)先受讓？若債務(wù)履行期間截止2014年1月，乙公司又得否為之？3.設(shè)若丁公司經(jīng)競價取得A商標專用權(quán)，乙公司得否主張繼續(xù)使用A商標？若許可方式為排他許可、獨占許可，乙公司又得否為之？
在許可在先出質(zhì)在后時，上述案例所提出之思考可歸納為如下主題：①許可已然存在時在后質(zhì)權(quán)得否設(shè)立；②拍賣實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時優(yōu)先受讓能否主張；③出質(zhì)商標拍賣后在先許可有無效力。
(一)許可已然存在時在后質(zhì)權(quán)得否設(shè)立
就此問題，應(yīng)當予以肯定回答：許可雖已存在，質(zhì)權(quán)仍可設(shè)立，蓋無疑義。就其緣由，或可謂之：商標許可未致商標專用權(quán)之主體發(fā)生變動，舉凡許可，無論普通許可、排他許可、獨占許可，許可人不因許可而喪失商標專用權(quán)。因負擔行為之效力無關(guān)處分權(quán)之有無，故而許可人之負擔行為(簽訂出質(zhì)合同)自屬有效；雖然處分行為要求有權(quán)為之，但是許可人并未喪失商標專用權(quán)，其所為之處分行為(辦理出質(zhì)登記)當然有效。由此觀之，商標專用權(quán)人于商標許可之后再行出質(zhì)該商標并無不可。結(jié)合引例，甲公司系商標專用權(quán)人，自得于許可A商標后再行出質(zhì)A商標，許可方式究為普通許可，還是排他許可，抑或獨占許可，對質(zhì)權(quán)之設(shè)立不生法律上之影響。值得注意的是，在先許可(無論許可方式)雖對質(zhì)權(quán)之設(shè)立不生法律上之影響，但就事實層面而言，在先許可的存在，不免動搖債權(quán)人就此商標享有質(zhì)權(quán)的意愿，結(jié)合引例，如若丙銀行知曉甲公司已將A商標許可給乙公司，則其是否仍然愿意就A商標享有質(zhì)權(quán)，不無疑問。
另就法律解釋而言，《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定：注冊商標的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標使用許可合同的效力，但商標使用許可合同另有約定的除外。依此條文之意，商標專用權(quán)人于商標許可之后再行轉(zhuǎn)讓該商標未被禁止，出質(zhì)行為較之轉(zhuǎn)讓行為，其對在先被許可人的影響理應(yīng)更小，意即轉(zhuǎn)讓行為“重”而出質(zhì)行為“輕”，作為“重”行為的轉(zhuǎn)讓尚且不被禁止，作為“輕”行為的出質(zhì)當然不被禁止。
(二)拍賣實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時優(yōu)先受讓能否主張
《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第22條規(guī)定：出租人與抵押權(quán)人協(xié)議折價、變賣租賃房屋償還債務(wù)，應(yīng)當在合理期限內(nèi)通知承租人。承租人請求以同等條件優(yōu)先購買房屋的，人民法院應(yīng)予支持。此為關(guān)于實現(xiàn)抵押權(quán)時承租人之優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，慮及出租之于物權(quán)，恰如許可之于商標，類似行為當為類似處理，此一規(guī)定當可借鑒，意即許可人與質(zhì)權(quán)人協(xié)議折價、變賣商標專用權(quán)償還債務(wù)，應(yīng)當在合理期限內(nèi)通知被許可人。被許可人請求以同等條件優(yōu)先購買商標專用權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。結(jié)合引例，2012年1月，丙銀行意欲拍賣A商標專用權(quán)，此時許可使用期間尚未屆滿，乙公司作為被許可人可以主張優(yōu)先購買權(quán)，以同等條件優(yōu)先受讓A商標。設(shè)若丙銀行意欲拍賣A商標專用權(quán)系發(fā)生于2014年1月，此時許可使用期間已經(jīng)屆滿，乙公司不再為被許可人，自無主張優(yōu)先購買權(quán)之可能。
上文實為制度嫁接，恐有水土不服、移橘變枳之虞，故而仍需從商標之本身證成借鑒之合理性。商標之價值源自使用，唯有令商標于流通領(lǐng)域發(fā)揮識別作用，使商標以結(jié)合商品或者企業(yè)的方式呈現(xiàn)于一般消費者面前，方可形成口碑、積淀商譽，否則商標僅為符號或符號之組合，并無商業(yè)上之價值可言。在商標許可中，被許可人常為商標之使用人，其對商標價值之產(chǎn)生當謂之功不可沒，更有甚者，一般消費者已然將被許可人視為商標專用權(quán)人，被許可人取代商標專用權(quán)人而成為商譽的承載者。當此之時，若許可人與質(zhì)權(quán)人協(xié)議折價、變賣商標專用權(quán)償還債務(wù)，自應(yīng)考慮被許可人對商標價值之產(chǎn)生所作的貢獻、一般消費者眼中被許可人與商標之間已然形成的聯(lián)系以及被許可人使用該商標之經(jīng)驗、條件，既為商標價值之最大化，亦為顧及被許可人權(quán)益，借鑒承租人之優(yōu)先購買權(quán)這一規(guī)定并無不妥。
(三)出質(zhì)商標拍賣后在先許可有無效力
此一問題與重復許可某一商標、轉(zhuǎn)讓被許可之商標的焦點問題并無二致，均立足在先許可之對抗效力。一如前文所述，學界對此頗有分歧，法律規(guī)定亦未明確，當前主要觀點有二：一是當然對抗說，此說認為無論在先許可是否經(jīng)過備案均可對抗在后許可或者轉(zhuǎn)讓，在先被許可人恒得主張繼續(xù)使用商標，其依據(jù)是《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條：注冊商標的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標使用許可合同的效力，但商標使用許可合同另有約定的除外。該條所稱“轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標使用許可合同的效力”并未以許可已經(jīng)備案為條件。二是登記對抗說，此說認為在先許可需經(jīng)備案方可對抗在后許可或者轉(zhuǎn)讓，在先被許可人據(jù)其備案可得主張繼續(xù)使用商標，其依據(jù)是《商標法》第43條第3款：許可他人使用其注冊商標的，許可人應(yīng)當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人?！渡虡朔ā芳捌渌痉ń忉尮餐瑯?gòu)成商標法律規(guī)范體系，不應(yīng)僅就單一司法解釋斷章取義，而應(yīng)將《商標法》第43條第3款與《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條一體觀之，可知司法解釋意在明示在后轉(zhuǎn)讓不影響在先許可之效力，而非強調(diào)在先許可無需備案即可產(chǎn)生對抗效力。兩相比較，似登記對抗說更可采信。
而在上述觀點之外，仍有一說頗值探究，此說認為因不同許可方式對受讓人行使其商標專用權(quán)之影響程度不同，應(yīng)當分就普通許可、排他許可以及獨占許可進行討論。具體而言，普通許可既未妨礙受讓人自己使用商標，亦未影響受讓人對外許可商標，對受讓人行使其商標專用權(quán)并無影響，故而普通許可之被許可人可當然對抗受讓人；排他許可、獨占許可不然，前者妨礙受讓人對外許可商標，后者同時影響受讓人對外許可商標與自己使用商標，為免妨礙受讓人商標專用權(quán)之行使，故對排他許可、獨占許可應(yīng)當適用登記對抗，意即排他許可、獨占許可惟經(jīng)備案，被許可人方可對受讓人主張繼續(xù)使用商標。初視之下，此說頗為合理，然其思慮欠周，普通許可對受讓人行使其商標專用權(quán)并非沒有影響，若承認在先許可之效力，則受讓人意欲對外進行排他許可或者獨占許可之時必受限制，此一影響不可謂不大矣！由此觀之，登記對抗說應(yīng)為上佳之選。結(jié)合引例，丁公司經(jīng)競價取得A商標專用權(quán)時，乙公司得否主張繼續(xù)使用A商標取決于其許可是否已經(jīng)備案，而觀題意，許可未經(jīng)備案，因而乙公司不能主張繼續(xù)使用A商標。就登記對抗說而言，許可方式對于結(jié)果并無影響。

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