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單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)問(wèn)題

由于顏色組合商標(biāo)一般具有內(nèi)在顯著性，其注冊(cè)問(wèn)題相對(duì)簡(jiǎn)單得多，但是對(duì)于單色能否通過(guò)使用獲得顯著性而注冊(cè)為商標(biāo)，各國(guó)法律規(guī)定態(tài)度不一。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》把顏色作為圖形商標(biāo)規(guī)定，單色在法國(guó)不能獲得商標(biāo)注冊(cè)，只有顏色的排列、組合、色差才可以。德國(guó)《商標(biāo)法》在第3條規(guī)定了可以作為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)志，其中在第1款規(guī)定，任何能夠?qū)⑵渖唐坊蚍?wù)與其他商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的標(biāo)志都可以作為商標(biāo)，尤其是文字（包括姓名）、圖案、字母、數(shù)字、聲音標(biāo)志、三維造型（包括商品、容器或包裝的形狀），也包括顏色和顏色組合。依此規(guī)定，單色在德國(guó)可以注冊(cè)為商標(biāo)。愛(ài)芬德國(guó)公司就在貓糧商品上注冊(cè)了紅色商標(biāo)。新西蘭和澳大利亞的商標(biāo)法都規(guī)定了顏色可以注冊(cè)為商標(biāo)，而不要求顏色必須以組合形式出現(xiàn)才能注冊(cè)為商標(biāo)。英國(guó)石油公司在澳大利亞已經(jīng)注冊(cè)了顏色商標(biāo)。西班牙原來(lái)的商標(biāo)法不允許單色商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，但是，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法，單色如果獲得了顯著性則可以注冊(cè)為商標(biāo)。
美國(guó)巡回法院對(duì)顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性態(tài)度不一。早在1949年，美國(guó)第三巡回法院就在CampbellSoup Co.v.ArmourCo.一案中提出，顏色不能注冊(cè)為商標(biāo)，而拒絕了Campbell Soup公司就食品包裝標(biāo)簽上的紅、白顏色提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。[132]但聯(lián)邦巡回上訴法院在1985年In reOwens-Corning Fiberglas Corp.一案的判決中卻允許將粉色注冊(cè)到玻璃纖維絕緣材料上。上訴人Owens-Corning Fiberglass公司自1965年開(kāi)始制造、出售粉紅色的玻璃纖維絕緣材料，并在1985年申請(qǐng)顏色粉紅色為其產(chǎn)品的注冊(cè)商標(biāo)，卻被美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局駁回了申請(qǐng)。商標(biāo)審理以及上訴委員會(huì)盡管認(rèn)為商品的顏色有可能成為受保護(hù)的商標(biāo)，但同時(shí)認(rèn)定上訴人并未成功證明粉紅色表彰上訴人的商品，于是維持了專(zhuān)利商標(biāo)局的決定。而聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了這一決定，認(rèn)為粉紅色能夠表明上訴人商品的來(lái)源。1990年，第七巡回法院在NutraSweetCo.v.Stadat Corp.一案中又退回到美國(guó)第三巡回法院的Campbell Soup判決，認(rèn)為單純由顏色組成的商標(biāo)是絕對(duì)禁止的。[135]1993年，第八巡回法院在Mater Distributors,Inc.v.Pako Corp.一案中提出，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)不允許對(duì)純粹由顏色組成的商標(biāo)給予保護(hù)。[136]1994年，第九巡回法一案中提出，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)不允許對(duì)純粹由顏色組成的商標(biāo)給予保護(hù)。[136]1994年，第九巡回法院在Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，Inc.一案中認(rèn)為，《蘭哈姆法》不允許注冊(cè)“純粹的顏色”商標(biāo)。1995年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻了第九巡回法院在該案中作出的結(jié)論，認(rèn)為《蘭哈姆法》并不絕對(duì)禁止注冊(cè)單純由顏色組成的商標(biāo)。顏色組成的商標(biāo)只要符合商標(biāo)構(gòu)成的一般要求，就可以注冊(cè)為商標(biāo)。Qualitex案以最高法院判決的形式確立了單一顏色的商標(biāo)地位。
遺憾的是，《TRIPs協(xié)定》沒(méi)有明確承認(rèn)單色的商標(biāo)地位。它在第15條第1款規(guī)定，任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類(lèi)標(biāo)記，尤其是文字（包括人名）、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。從文義來(lái)看，它只列舉了顏色組合的商標(biāo)地位。但這并不能說(shuō)明單一顏色在《TRIPs協(xié)定》的規(guī)定下已經(jīng)被逐出商標(biāo)之列，因?yàn)樵摋l款內(nèi)容的重點(diǎn)是第一句話(huà)所作的抽象概括規(guī)定；而且，《TRIPs協(xié)定》以公約地位所規(guī)定的也是對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，即使它不承認(rèn)單一顏色的商標(biāo)地位，成員國(guó)也可以高于它的規(guī)定為單一顏色提供商標(biāo)保護(hù)。
那么，單一顏色注冊(cè)為商標(biāo)的障礙何在？在美國(guó)最高法院確立單純由顏色組成的商標(biāo)能夠獲得注冊(cè)的判例之前，美國(guó)法對(duì)顏色商標(biāo)的注冊(cè)采純色原則（the mere-color rule），即由純粹的顏色組成的商標(biāo)不能獲得注冊(cè)的原則。[139]這個(gè)原則也被稱(chēng)為顏色本身原則（the color per serule），即顏色和文字、符號(hào)等其他標(biāo)志結(jié)合可以受商標(biāo)法保護(hù)，但是，顏色本身則不能。該原則曾以絕對(duì)優(yōu)勢(shì)主宰著美國(guó)商標(biāo)法律制度，有人甚至認(rèn)為，在美國(guó)商標(biāo)法的歷史上，沒(méi)有一個(gè)原則像禁止商標(biāo)保護(hù)顏色本身這個(gè)原則那樣黑白分明。[140]根據(jù)該原則，為商品或其包裝選擇某種顏色的人，不能說(shuō)這個(gè)顏色就是他的。反對(duì)將顏色作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的最主要的論據(jù)有兩個(gè)——顏色耗盡（color depletion）或顏色匱乏（color scarcity）理論以及色差混淆（shadeconfusion）理論。
顏色耗盡或顏色匱乏理論認(rèn)為，我們?nèi)庋鬯?jiàn)的光譜范圍內(nèi)的顏色數(shù)量是有限的，如果允許某生產(chǎn)者在他的商品上占有某顏色，其他人效仿，則后來(lái)的生產(chǎn)者可以使用的顏色就很少，甚至沒(méi)有了。色差混淆（shade confusion）理論認(rèn)為，盡管由于顏色存在不同程度的色差，這使顏色不會(huì)出現(xiàn)耗盡，但區(qū)分相近的不同色差會(huì)帶來(lái)不必要的難題。根據(jù)色差混淆理論，確定兩個(gè)顏色商標(biāo)是否有混淆的可能會(huì)變異為色差混淆問(wèn)題，法院和作為商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)的商標(biāo)審理和上訴委員會(huì)都不太會(huì)處理這個(gè)問(wèn)題。困難就在于，色差混淆問(wèn)題比其他混淆問(wèn)題都難以解決。因?yàn)橄M(fèi)者對(duì)顏色的感覺(jué)會(huì)受法院無(wú)法正確把握的許多外界因素的影響。例如，光線(xiàn)會(huì)影響人們對(duì)受保護(hù)顏色的感覺(jué)，如黃昏和朝陽(yáng)下光線(xiàn)對(duì)顏色的感覺(jué)就有影響。在決定將相似顏色用于相似產(chǎn)品上是否會(huì)帶來(lái)消費(fèi)者混淆，并進(jìn)而侵犯商標(biāo)權(quán)時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)者和法院會(huì)因?yàn)樯罨煜龁?wèn)題而痛苦不堪。
美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1995年的Qualitex一案中對(duì)以上兩個(gè)觀點(diǎn)作了一一駁斥。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，允許將顏色注冊(cè)為商標(biāo)并不會(huì)引起顏色耗盡的問(wèn)題，這只是用偶然一現(xiàn)的問(wèn)題去證明對(duì)顏色作出一攬子禁止注冊(cè)的正當(dāng)性。通常，將某個(gè)顏色注冊(cè)為商標(biāo)，其他人都能夠選擇其他顏色作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。而且，即使出現(xiàn)了所謂“顏色耗盡”或“顏色匱乏”問(wèn)題，商標(biāo)注冊(cè)中還有功能（functionality）原則的限制，該原則的適用能夠防止反競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果的出現(xiàn)，從而將顏色耗盡理論在現(xiàn)實(shí)中的影響最小化。
色差混淆理論受到了最為猛烈的批評(píng)和抨擊，因?yàn)樵诿恳粋€(gè)商標(biāo)侵權(quán)的案件中法院都必須解決兩個(gè)商標(biāo)之間的微妙區(qū)別，不論商標(biāo)的實(shí)體構(gòu)成是文字、符號(hào)、顏色還是其他。確定色差能否產(chǎn)生混淆的可能，與判斷文字商標(biāo)之間是否存在混淆的可能一樣困難和微妙。美國(guó)最高法院在Qualitex案中也否認(rèn)在判斷混淆時(shí)顏色具有特殊性，認(rèn)為在判斷是否近似、是否會(huì)帶來(lái)混淆的問(wèn)題上，顏色不是特例。對(duì)于很相似的詞語(yǔ)和符號(hào)，法院也同樣得根據(jù)具體情況作出艱難的判斷。并且還指出，法院可以再現(xiàn)顏色商標(biāo)產(chǎn)品銷(xiāo)售時(shí)的光線(xiàn)條件來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。更有人從光度學(xué)、色度學(xué)的角度分析指出，擔(dān)心人們無(wú)法精確分辨出不同色差的顏色是多余的。因?yàn)槿祟?lèi)顏色視覺(jué)是通過(guò)人眼視網(wǎng)膜上三種不同的圓錐細(xì)胞實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)光線(xiàn)進(jìn)入人們的視網(wǎng)膜，這三種細(xì)胞就開(kāi)始工作。一個(gè)顏色視覺(jué)正常的人具有三視覺(jué)，稱(chēng)為三色視覺(jué)者，可以用三種原色光的相加混合匹配出光譜上的各種顏色。色視覺(jué)正常人的三色視覺(jué)功能保證了人們對(duì)顏色的感覺(jué)差異非常小，對(duì)顏色進(jìn)行分辨的精確度極其高。
本文認(rèn)為，在商標(biāo)能否獲得注冊(cè)問(wèn)題上，法律應(yīng)盡量保持一種中立之態(tài)。商標(biāo)法濫觴于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)某類(lèi)標(biāo)識(shí)的保護(hù)不能違背自由競(jìng)爭(zhēng)之根本。而商標(biāo)除承擔(dān)商品來(lái)源功能、品質(zhì)保證功能、廣告宣傳功能外，還有一定的文化功能，在判斷標(biāo)識(shí)可否獲得商標(biāo)地位時(shí)還要有公序良俗方面的考量。因此，只要不違背自由競(jìng)爭(zhēng)和公序良俗，商標(biāo)能否獲得注冊(cè)僅需要從技術(shù)上進(jìn)行考慮，即商標(biāo)是否具有顯著性、商標(biāo)是否直接體現(xiàn)為商品之功能。這也就決定了，某類(lèi)標(biāo)識(shí)用于商品之上，如果不違背自由競(jìng)爭(zhēng)和公序良俗，則法律沒(méi)有理由將其作為一類(lèi)全部拒之于外。單一顏色商標(biāo)也是如此。對(duì)于單一顏色商標(biāo)在注冊(cè)中遇到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，我們只能通過(guò)提高技術(shù)服務(wù)手段來(lái)處理，這是商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中的技術(shù)操作問(wèn)題，不能因此而否定單一顏色的商標(biāo)地位。
本文認(rèn)為，單一顏色作為商標(biāo)需要證明第二含義的存在。如果我們細(xì)細(xì)考察在哪些情況下商家使用顏色作為商標(biāo)就會(huì)明白其中的道理。大多數(shù)情況下，經(jīng)營(yíng)者選用顏色做商標(biāo)是因?yàn)轭伾苯用枥L了商品的某個(gè)或某些特性，這實(shí)際上是在敘述性意義上使用顏色，因此，必須在證明顏色已經(jīng)確定了商標(biāo)意義后才能獲得商標(biāo)保護(hù)。不過(guò)，也的確存在顏色和商品風(fēng)馬牛不相及的情況，但此時(shí)單一顏色又過(guò)于簡(jiǎn)單，很難說(shuō)它本身具有識(shí)別性。此種情況下，我們也需要第二含義的確定。
單一顏色注冊(cè)為商標(biāo)需要克服商標(biāo)顯著性的障礙，除此之外，它還必須滿(mǎn)足非功能性要求。如果顏色和商品發(fā)揮的功能直接相關(guān)，則不能注冊(cè)為商標(biāo)。對(duì)于商品來(lái)說(shuō)，如果標(biāo)記是其功能性特征，對(duì)該特征只能通過(guò)專(zhuān)利法來(lái)保護(hù)，專(zhuān)利法提供的保護(hù)時(shí)間有限。如果顏色有助于商品的使用、能夠提高商品的效能或影響商品的質(zhì)量、影響商品的成本，則顏色本身具有一定的功能，或者某種顏色會(huì)帶來(lái)消費(fèi)者感官等審美角度上的愉悅，為消費(fèi)者所訴求，其他任何顏色都無(wú)法達(dá)到這種效果，那么該顏色就影響到商品的銷(xiāo)售，具有功能性，不能獲得商標(biāo)注冊(cè)。

標(biāo)簽：資陽(yáng) 宣城山南鞍山景德鎮(zhèn) 滄州佛山喀什

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