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認(rèn)定“以不正當(dāng)手段”搶注商標(biāo)的司法實(shí)踐——兼評上?！岸怵Q飩”不正當(dāng)競爭案

來源：中華商標(biāo)雜志

近日，上海市徐匯法院對 “耳光餛飩”不正當(dāng)競爭糾紛一案作出一審判決，認(rèn)定上海再高公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令其停止侵權(quán)行為。除了構(gòu)成不正當(dāng)競爭，本案還涉及到以不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)。以不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)在實(shí)務(wù)中如何判斷一直缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對此，本文試圖從《商標(biāo)法》等相關(guān)規(guī)定入手，通過上?！岸怵Q飩”案，對“以不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律分析。

關(guān)于以“不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)”存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

01

《商標(biāo)法》

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！迸c之類似，《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定了：“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！?br />
《商標(biāo)法》沒有對“不正當(dāng)手段”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出進(jìn)一步解釋。但通過解讀《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱“審理標(biāo)準(zhǔn)”）可以發(fā)現(xiàn)，雖然上述規(guī)定都提到了“不正當(dāng)手段”，但所要保護(hù)的法益與認(rèn)定條件卻不盡相同。

02

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》

2017年國家工商行政管理總局商標(biāo)局、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會修訂了《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，對應(yīng)上述兩個法條中提及的“不正當(dāng)手段”分別作了新的解讀。

針對《商標(biāo)法》第三十二條，涉及搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)，有以下四個適用條件：

（1）他人商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請日之前已經(jīng)在先使用并有一定影響；

（2）系爭商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或者近似；

（3）系爭商標(biāo)所指定的商品/服務(wù)與他人商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)原則上相同或者類似；

（4）系爭商標(biāo)申請人采取了不正當(dāng)手段。

同時(shí)，在先使用并有一定影響商標(biāo)的所有人或者利害關(guān)系人依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定對系爭商標(biāo)提出無效宣告的，應(yīng)自系爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五年內(nèi)提出。

對于《商標(biāo)法》第三十二條“不正當(dāng)手段搶注”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》給出了如下判斷因素：

（1）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有貿(mào)易往來或合作關(guān)系；

（2）系爭商標(biāo)申請人與在先商標(biāo)使用人共處相同地域或者雙方商品/服務(wù)有相同的銷售渠道和地域范圍；

（3）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾發(fā)生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標(biāo);

（4）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有內(nèi)部人員往來關(guān)系;

（5）系爭商標(biāo)申請人具有以牟取不正當(dāng)利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳，脅迫在先使用人與其進(jìn)行貿(mào)易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等行為；

（6）他人商標(biāo)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性，系爭商標(biāo)與之高度近似；

（7）其他可以認(rèn)定為不正當(dāng)手段的情形。

對于《商標(biāo)法》第四十四條第一款，以其他不正當(dāng)手段取得注冊的情形，《審理標(biāo)準(zhǔn)》指出此種情形是指確有充分證據(jù)證明系爭商標(biāo)注冊人采用欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益等其他不正當(dāng)手段取得注冊，其行為違反了誠實(shí)信用原則，損害了公共利益。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，

則應(yīng)適用商標(biāo)法第四十五條及商標(biāo)法的其他相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查判斷。而商標(biāo)法第四十五條即包含了違反上述《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定?？梢姡谒氖臈l所要規(guī)制的是損害公共利益的商標(biāo)注冊行為，與第三十二條主要保護(hù)特定民事權(quán)利的法益有所不同。

對于第四十四條的“以不正當(dāng)手段取得注冊”，《審理標(biāo)準(zhǔn)》列舉了如下情形：

（1）系爭商標(biāo)申請人申請注冊多件商標(biāo)，且與他人具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似的；

（2）系爭商標(biāo)申請人申請注冊多件商標(biāo)，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機(jī)構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的；

（3）系爭商標(biāo)申請人申請注冊大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實(shí)使用意圖的；

（4）其他可以認(rèn)定為以不正當(dāng)手段取得注冊的情形。

跟2005版的標(biāo)準(zhǔn)相比，新的標(biāo)準(zhǔn)針對第四十四條，列舉了幾種典型的不正當(dāng)手段注冊商標(biāo)的情形，也刪除了原先“對在先使用商標(biāo)的保護(hù)范圍原則上限于與該商標(biāo)所使用商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)上”的限制。由此可見，2017年版的《審理標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)將《商標(biāo)法》中的兩處“不正當(dāng)手段”做出了一些區(qū)分。此處的不正當(dāng)手段注冊商標(biāo)主要指向的是大量囤積商標(biāo)或者出于不正當(dāng)競爭目的的商標(biāo)注冊行為，與第三十二條不同，不需要受到相同或類似商品/服務(wù)的限制。

司法解釋的相關(guān)規(guī)定

2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第19條規(guī)定：人民法院在審理涉及撤銷注冊商標(biāo)的行政案件時(shí)，審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于以其他不正當(dāng)手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用商標(biāo)法第四十一條第二款、第三款（現(xiàn)四十五條）及商標(biāo)法的其他相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查判斷。即印證了商標(biāo)法中的兩項(xiàng)“不正當(dāng)手段”采用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2017年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》與2010年的《意見》基本相同。第二十三條第一款規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請人以不正當(dāng)手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊”。但商標(biāo)申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的除外。第三款規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的，人民法院不予支持。

第二十四條規(guī)定，以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”。

整體而言，司法解釋對于“不正當(dāng)手段”的認(rèn)定比較寬泛，僅針對第三十二條規(guī)定了推定“以不正當(dāng)手段搶注”的條件，減輕了在先權(quán)利人的舉證責(zé)任。

“耳光餛飩案”何以構(gòu)成“惡意搶注商標(biāo)”？

據(jù)媒體報(bào)道，耳光餛飩起源于上海，源自1997年潘國仙、潘南云姐弟倆在肇周路上的街邊餛飩攤。憑借著“個大餡好”的餛飩，名氣漸響，甚至吸引了娛樂圈的明星前來打卡。因有顧客形容餛飩味道極好，以至于“被打耳光也不肯放手”而命名為“耳光餛飩”。2016年底，為規(guī)?；?jīng)營，潘南云注冊爾廣公司，擔(dān)任公司法定代表人。此時(shí)，滬上已經(jīng)出現(xiàn)了另一家“耳光餛飩”，并且“耳光餛飩”的商標(biāo)也早已經(jīng)被注冊。

注冊“耳光餛飩”的公司名為“美亞”，早在2012年10月就申請注冊了“耳光”商標(biāo)，并陸續(xù)申請注冊了“耳光餛飩”、“網(wǎng)紅耳光餛飩”、“再高耳光餛飩”等多個相關(guān)商標(biāo)。2015年，上海再高公司獲得美亞公司旗下“耳光餛飩”商標(biāo)的獨(dú)家授權(quán)，目前已經(jīng)在江浙滬地區(qū)開設(shè)有百余家分店。

一審法院認(rèn)為，雖然潘氏姐弟并未注冊商標(biāo)，但“耳光餛飩”已經(jīng)構(gòu)成一定影響的商品和服務(wù)名稱，并與潘氏姐弟之間建立了穩(wěn)定的指向關(guān)聯(lián)，應(yīng)對其累積的商譽(yù)給予保護(hù)。認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要求其立即停止侵權(quán)行為，并向原告賠償總計(jì)近200萬元的經(jīng)濟(jì)損失。

筆者認(rèn)為，在“耳光餛飩”商標(biāo)已構(gòu)成一定影響的前提下，判斷再高公司是否構(gòu)成惡意搶注商標(biāo)，重點(diǎn)在于對“不正當(dāng)手段”的判斷。第一，依據(jù)本案事實(shí)，“耳光餛飩”商標(biāo)主要涉及的是特定的民事權(quán)益，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第三十二條的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，依據(jù)媒體報(bào)道，再高公司曾以肇周路“耳光餛飩”的名義，對外招商加盟；也曾與潘南云談判以1000萬的對價(jià)轉(zhuǎn)讓“耳光餛飩”商標(biāo)。若上述事實(shí)成立，再高公司則構(gòu)成《商標(biāo)審查與審理指南》中“系爭商標(biāo)申請人具有以牟取不正當(dāng)利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳……向在先使用人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)……等行為”，從而構(gòu)成商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，以不正當(dāng)手段搶先注冊。

一審判決后，再高公司已決定將原旗下“耳光餛飩”全國100多家門店，統(tǒng)一變更為“包大祥”手工餛飩。截至本文發(fā)布時(shí)，上海已有7家門店完成變更。

標(biāo)簽：物業(yè)服務(wù) 興安盟烏海商洛來賓平頂山紹興金華

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