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是否申請專利

(一)消除申請專利的顧慮

不愿意將技術(shù)成果申請專利的想法主要有以下幾方面考慮：

1．產(chǎn)品周期短

有的企業(yè)認為，現(xiàn)代的科學技術(shù)發(fā)展太快，而專利審批程序又太復(fù)雜，到專利獲得批準時，產(chǎn)品已經(jīng)被淘汰，沒有任何保護價值了。

如果某一成果的技術(shù)生命真的不能堅持2—3年，那么該技術(shù)也肯定沒有商業(yè)價值和技術(shù)創(chuàng)新因素，如果能有一定的技術(shù)生命期，可以考慮申請專利，我國專利法規(guī)定，發(fā)明專利申請一公布，專利申請人就可以獲得臨時保護，可以向使用該發(fā)明的單位或個人收取使用費。比如，朗科公司1999年申請了閃盤專利，到2003年才獲批準，但是并沒有妨礙朗科公司向所有的閃盤生產(chǎn)企業(yè)索取專利許可費。

2．采取商業(yè)秘密保護更好

可能有人會指出，發(fā)明者同樣可以依商業(yè)秘密的保護來控制自己的發(fā)明并收回投資，并且在相當多的情況下，競爭者不愿意公開技術(shù)。

在保護有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造方面，商業(yè)秘密制度和專利制度可以看成是相互補充的關(guān)系，商業(yè)秘密制度有效的彌補了專利制度的不足。商業(yè)秘密沒有期限性，在權(quán)利施加有效的控制后可以使思想、發(fā)明、產(chǎn)品或者制造方法永遠不會成為公共財產(chǎn)。二者的不同主要有以下幾點：

(1)--者的保護程度不同

雖然商業(yè)秘密法與專利法在保護有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造方面是并存的和互補的，但二者的保護程度畢竟是不一致的。與專利法相比，商業(yè)秘密法所提供的保護在許多方面都只是一種弱保護。專利權(quán)人就其發(fā)明創(chuàng)造享有排他性的制造、使用、銷售、許諾銷售和進口的權(quán)利，而不論他人是模仿了或獨立開發(fā)了相同的發(fā)明。可以說，專利權(quán)是一種“對世權(quán)”，而商業(yè)秘密法則只能禁止他人違背保密義務(wù)或以其他不正當手段獲得、披露和使用有關(guān)的發(fā)明。對于他人以公平、誠實手段獲得的相同的發(fā)明，包括獨立開發(fā)的和反向工程獲得的，商業(yè)秘密的所有人無權(quán)禁止他人披露和使用。同時，商業(yè)秘密隨時面臨著被他人偷竊，或他人違背保密義務(wù)而披露給競爭者的危險，以至于所有人難以發(fā)現(xiàn)或難以證明。而專利權(quán)人則不必由此擔憂。專利法起著屏障的作用，而商業(yè)秘密法則相對起著篩子的作用。此外，專利權(quán)的保護期為自申請之El起的20年，商業(yè)秘密則只能依據(jù)保持秘密的期限獲得保護。絕大多數(shù)的商業(yè)秘密很難維持超過20年的秘密期。一旦有關(guān)的發(fā)明信息失去秘密性或為有關(guān)領(lǐng)域的人員普遍所知，就不再成為受保護的對象。

(2)二者只能取其一

盡管商業(yè)秘密法和專利法在保護發(fā)明創(chuàng)造上并存，但就某一項發(fā)明來說，卻只能或獲得商業(yè)秘密法的保護，或獲得專利法的保護，不可能同時獲得二者的保護。因為專利法的保護以公開有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造為前提，而商業(yè)秘密法的保護則以有關(guān)的發(fā)明處于秘密狀態(tài)為保護前提。一項發(fā)明不可能既是公開的又是秘密的。

就處于兩個極端的發(fā)明來說，發(fā)明人不難選擇保護的方式。就那些不屬于專利法保護客體做出的發(fā)明，以及雖然屬于專利保護客體但不夠“三性”要求的發(fā)明、技巧、改進等，發(fā)明人顯然會采取商業(yè)秘密的保護方式。而對于那些重大的發(fā)明創(chuàng)造，包括就許多人都在努力解決的技術(shù)問題而做出的發(fā)明，發(fā)明人只能尋求專利法的保護。否則，一旦他人做出了相同的發(fā)明并申請了專利，只會限制自己利用有關(guān)的發(fā)明。根據(jù)科學發(fā)明史上的“發(fā)明成熟時間”規(guī)律，一旦某個人做出了一項特定的發(fā)明，其他人也有可能在很短的時間里做出同樣的發(fā)明。如果某種技術(shù)注定會被發(fā)明，那就極有可能會被不止一個人發(fā)明。而對于那些處于中間狀態(tài)的發(fā)明來說，所有人則必須做出或采取專利法保護，或采取商業(yè)秘密法保護的抉擇。保護程度的強與弱，保護期的長與短，以及申請、維持專利的費用與采取保密措施的費用等，都需要所有人做出全面平衡。

(二)如何綜合利用各種保護手段

消除以上對專利的偏見后，再來談以下問題：

申請專利并非在任何情況下都是合適的。有些技術(shù)創(chuàng)新成果不在專利保護范圍之內(nèi)，無法通過申請專利獲得專利保護；另外，企業(yè)還應(yīng)當考慮，申請專利要繳納費用，獲得專利權(quán)后每年仍要繳納專利年費，對企業(yè)來說這是一筆固定的開銷；發(fā)明專利申請審批周期較長，如果發(fā)明的經(jīng)濟壽命不長，即使獲得專利權(quán)，經(jīng)濟利用價值也不大；申請專利成功后所獲得的專利還受時間性、地域性限制。再有專利的申請意味著技術(shù)方案的公開，這樣容易導(dǎo)致競爭對手圍繞該技術(shù)開發(fā)出更先進的技術(shù)去申請專利，反過來對自己的專利形成包圍圈，從而使自己的專利喪失活力，甚至面臨被淘汰的危險。特別是如果專利申請文件公布后最終未獲得專利權(quán)，所受到的損失會更大。因此，企業(yè)是否申請專利需要結(jié)合自己的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略，從技術(shù)、經(jīng)濟、法律、市場等方面綜合權(quán)衡后決策。

一個發(fā)明創(chuàng)造往往由專利技術(shù)、技術(shù)秘密(Know—How)、科技論文組成，國際上通行的做法是將發(fā)明創(chuàng)造中容易被別人仿造的結(jié)構(gòu)或仿照的方法申請專利，而將他人用反向工程難以破解的部分采取保密措施，作為技術(shù)秘密。

(三)適合申請專利的情形

一般說來在下列情況下具有申請專利的必要性：

1.從競爭戰(zhàn)略角度考慮應(yīng)申請專利的情形

(1)技術(shù)比較復(fù)雜、競爭對手難以繞過去的比較重要的技術(shù)創(chuàng)新成果。一

(2)i匾過申請專利能有效地控制競爭對手的技術(shù)創(chuàng)新成果。

(3砸過專利申請和專利確權(quán)能有效地防止競爭對手控制自己。在很多情況下，申請專利是為了達到一定的商業(yè)目的——使競爭對手無法進入某產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的市場。如將權(quán)利要求書和技術(shù)說明書寫得很寬泛，能最終付諸實施的只是一部分，目的是出于“圈地”的需要。

(4)為迷惑競爭對手而制造假象申請專利，如有意將認為不具備專利條件的項目申請專利，給競爭對手產(chǎn)生錯誤信息。 ’

2．從技術(shù)開發(fā)難度的角度考慮應(yīng)申請專利的情形

(1)競爭對手容易通過反向工程獲得該發(fā)明創(chuàng)造成果技術(shù)要點的。 ‘

(2)屬于那些市場潛力較大但創(chuàng)造性較低的發(fā)明創(chuàng)造成果。

3．從法律保護與利用角度考慮應(yīng)申請專利的情況

企業(yè)申請專利的目的不在于自己利用，而主要是實施專利有償轉(zhuǎn)讓戰(zhàn)略時，有必要申請專利。另外，考慮專利產(chǎn)品容易被他人仿制，也有必要申請專利。

4．從市場的角度考慮應(yīng)申請專利的情形

對市場應(yīng)用前景好、經(jīng)濟價值大的創(chuàng)新成果，毫無疑問應(yīng)申請專利；如果一項專利申請獲得專利權(quán)后沒有多大市場需求，不能立即為企業(yè)創(chuàng)造一定的經(jīng)濟效益與社會效益，就要慎重考慮，是僅從當前經(jīng)濟效益的角度出發(fā)放棄申請，還是為了進行“技術(shù)儲備”、“圈地”等堅持申請。

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