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要維護權利首先應了解什么情形下構成侵權行為。

(一)專利侵權行為的構成要件

專利侵權行為是指沒有合同或法律依據(jù)，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施他人的專利的行為。

構成專利侵權行為應同時具備以下條件：

1．侵犯的對象必須是受我國專利法保護的有效專利權

專利權是專利權人依法取得的對發(fā)明創(chuàng)造獨占利用的權利，該權利在有效期間內(nèi)受法律保護，他人擅自實施該發(fā)明創(chuàng)造即構成侵權行為。因此，構成專利侵權必須以存在有效的專利為前提。實施專利授權以前的技術，已經(jīng)被撤銷、宣告無效、被專利權人有效放棄的專利或者專利權期限屆滿的技術，不構成侵權行為。

2．有法定的侵害行為

即行為人在客觀上未經(jīng)許可實施了他人的專利，并構成侵害行為。對產(chǎn)品專利而言，對專利權的法定侵害行為是指未經(jīng)專利權人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、銷售、進口該專利產(chǎn)品的行為；對方法專利而言。侵害行為是指使用該專利方法及使用、銷售、進口依該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為；對外觀設計專利而言，這種侵害行為是指制造、銷售或者進口體現(xiàn)了該外觀設計的產(chǎn)品的行為。除此之外，未經(jīng)專利權人授權而許可或委托他人實施專利，共有專利權人未經(jīng)其他共有人的同意而許可他人實施專利，或轉(zhuǎn)讓超過其應有份額的專利權人的行為及假冒他人專利權等亦屬專利侵權行為。

3．以生產(chǎn)經(jīng)營為目的

任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。因為專利具有商業(yè)性，他人實施侵害行為的結(jié)果，會占領本來屬于專利權人的市場，給專利權人帶來一定的損害。由此可見，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的是構成專利侵權的條件之一。非生產(chǎn)經(jīng)營目的的實施，不構成侵權。如專為科學研究和實驗而使用有關專利的、出自個人愛好和需要實施有關專利的等均不屬于專利侵權行為。

4．侵害行為具有違法性，沒有合法的依據(jù)

根據(jù)我國《專利法》第63條第一款第(一)項規(guī)定，“專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”，不屬于我國專利法規(guī)定的專利權限制范圍，或不視為侵犯專利權的范圍。

(二)法律規(guī)定的專利侵權行為的具體表現(xiàn)形式

①未經(jīng)專利權人許可實施其專利

包括制造專利產(chǎn)品，使用專利方法、進口專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品，許諾銷售專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使用專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

②假冒他人專利，具體表現(xiàn)為：第一，未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號；第二，未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；第三，未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；第四，偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

(三)實踐中如何判定專利侵權

1．認識獨立權利要求的重要性

權利要求書是確定發(fā)明、實用新型專利權保護范圍的依據(jù)，也是確定他人實施行為是否構成侵權的依據(jù)。權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。

發(fā)明，實用新型專利的權利要求書中序號第一的權利要求為獨立權利要求。我國判定專利侵權是否成立時，法院一般是以獨立權利要求為依據(jù)進行審判的。序號為第二或以后的從屬權利要求不能單獨用來作為起訴的依據(jù)。日本與我國相同。

發(fā)明，實用新型專利的權利要求書中的獨立權利要求，由前序部分和特征部分組成。

如“一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置”的權利要求書：

1．一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，包括一個箱體(1 0)、傳動機構(1)、聯(lián)軸套(2)。其特征是傳動機構(1)驅(qū)動聯(lián)軸套(2)帶動主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)轉(zhuǎn)動，主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)帶動被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)轉(zhuǎn)動，翻轉(zhuǎn)機構(6)的左側(cè)安裝在箱體(1 0)上，其右端裝夾鋁錠，被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)通過鍵(9)帶動翻轉(zhuǎn)機構(6)轉(zhuǎn)動，擋板(5)安裝在翻轉(zhuǎn)機構(6)上靠近箱體(1 0)ej位置處，其上下兩端中點的第三連線為(B B’)，檔塊(4)的中心線(A A’)與軸線(oo’)平行，第一連線(o A)的長度小于或等于第二連線(o B)。

2．根據(jù)權利要求1所述的鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，其特征是傳動機構(1)可以是齒輪齒條汽缸。

該權利要求書的“前序部分”記載該發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域與發(fā)明創(chuàng)造密切相關的已有技術特征。如：

“1．一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，包括一個箱體(10)、傳動機構(1)、聯(lián)軸套(2)。”

該權利要求書的“特征部分”記載該發(fā)明創(chuàng)造新的技術特征，或“發(fā)明點”，如：

“其特征是傳動機構(1)驅(qū)動聯(lián)軸套(2)帶動主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)轉(zhuǎn)動，主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)帶動被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)轉(zhuǎn)動，翻轉(zhuǎn)機構(6)的左側(cè)安裝在箱體(10)上，其右端裝夾鋁錠，被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)通過鍵(9)帶動翻轉(zhuǎn)機構(6)轉(zhuǎn)動，擋板(5)安裝在翻轉(zhuǎn)機構(6)上靠近箱體(10)的位置處，其上下兩端中點的第三連線為(BB7)，檔塊(4)的中心線(AA’)與軸線(D07)平行，第一連線(OA)的長度小于或等于第二連線(OB)?！?br />
2．判定侵權的步驟

(1)確定保護范圍

首先，要認真閱讀權利要求書、說明書和附圖，全面了解其所屬技術領域、已有技術、發(fā)明目的、發(fā)明創(chuàng)造的技術方案、技術效果，準確理解并確定獨立權利要求中各項必要技術特征的實質(zhì)內(nèi)容以及全部必要技術特征所組成的技術方案。

(2)審查分析被控侵權的產(chǎn)品或方法的主要技術特征，確認其包含了哪些技術特征。

(3)然后，將被告的產(chǎn)品或方法的技術特征與原告的獨立權利要求中的技術特征逐項進行對比，審查原告獨立權利要求中記載的全部必要技術特征或者等同技術特征是否都出現(xiàn)在被告產(chǎn)品或方法中。

a．如果被告產(chǎn)品或方法中，包含了原告獨立權利要求中的全部必要技術特征，則說明被告使用了原告的專利技術方案，應認定為侵權。

b．如果被告產(chǎn)品或方法中缺少原告獨立權利要求中的一個或幾個必要技術特征，則應認定不構成侵權，該原則被稱為“全部特征覆蓋原則”。

因此，專利申請人在撰寫權利要求書時，應充分掌握已有技術的情況，發(fā)明創(chuàng)造若有A、B、c、D、E幾個技術特征，A+B+C組合就可以構成一個完整的技術方案，并且能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的，達到說明書所述的技術效果，那么就將A+B+C寫入獨立權利要求中，將D、E作為附屬技術特征寫入附屬權利要求中。

c．如果將A+B+C+D+E全部寫入獨立權利要求中，他人只需采用A+B+C就可以實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造，法院首先適用“全面覆蓋原則”(字面原則)進行侵權判定，因其沒有采用D、E非必要技術特征，然后再適用“等同原則”，將其被控侵權的產(chǎn)品或方法與權利要求進行整體比較，判定是否具有相同或大致相同的功能和技術效果，若功能和技術效果存在較大差別，則不構成侵權。

d．如果適用全面覆蓋原則后，沒有判斷出是否侵權，然后再適用“等同原則”，發(fā)現(xiàn)他人的產(chǎn)品或方法與權利要求所覆蓋的保護范圍是等同的，即沒有實質(zhì)性區(qū)別的，則構成侵權。

所以在申請專利前，發(fā)明人役計人一定要充分檢索文獻，充分掌握已有技術的情況，客觀地劃分出發(fā)明創(chuàng)造與已有技術的界線，認真分析自己的技術方案中哪些特征組合在一起就可以實現(xiàn)發(fā)明目的并達到說明書所述的技術效果，將這些特征寫入獨立權利要求中，其他特征作為附屬技術特征寫入附屬權利要求中。同時要考慮到專利申請可能出現(xiàn)的各種“變形”或等同結(jié)構或方式，將這些等同性的部分寫入附屬權利要求中。 ‘

(四)不視為侵犯專利權的行為

1．專利權窮竭

也稱“權利用盡”，是指專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，第三人在本國合法使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不構成對專利的侵權；或者說一旦專利產(chǎn)品被專利權人或經(jīng)其許可的其他人投放到市場上，專利權人無權阻止任何第三方合法處分該專利產(chǎn)品；但是，第三人的處分應該在專利自身無任何變化的條件下進行?！皺嗬F竭”制度是對任何單位或個人不經(jīng)專利權人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售專利產(chǎn)品原則的部分擺脫。專利法之所以有這個規(guī)定，是因為專利權人或被許可人制造專利產(chǎn)品，是為了公開出售，并從中獲得經(jīng)濟收益。此系國際通行的“權利用盡”原則。

2．先用權人的使用

在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。行使先用權的條件是：

第一，先用權人必須證明他的發(fā)明創(chuàng)造是在申請日之前由他自己研究出來的，他的這項發(fā)明創(chuàng)造與專利權人無關。

第二，先用權人必須已經(jīng)在制造相同產(chǎn)品或者在使用相同方法，或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備。

第三，先用權人的使用權僅限于原有的范圍，即繼續(xù)制造原有的相同產(chǎn)品或者使用相同的方法，而且產(chǎn)品一般不得超過專利權人提出專利申請時原有設備可以達到的生產(chǎn)能力，也無權許可他人使用。

3．非為生產(chǎn)經(jīng)營目的的利用

非為生產(chǎn)經(jīng)營目的的利用又稱特殊使用，具體指為科學研究和實驗而使用有關專利的，不視為侵犯專利權。這里所說的為科學研究和實驗使用專利，是指非工業(yè)方式的使用或者非營利目的的使用，其中還可能包括為了教學的目的以及為了個人和家庭的興趣而利用了具有專利權的發(fā)明創(chuàng)造等，這種利用，無非是為了發(fā)展科學技術，教育培養(yǎng)人才，對發(fā)展公共利益有利，又不損害專利權人的利益。因此，這種不是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的而利用專利產(chǎn)品或方法，不應視為侵犯專利權。

4．臨時過境

臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。符合該條規(guī)定須注意以下幾點：

一是為運輸工具自身需要，而不是在運輸工具上制造或裝運這種產(chǎn)品。

二是只限于臨時或者偶爾進入中國領土、領水或領空的運輸工具。

三是只適于與中國訂有條約或者互惠關系的國家的運輸工具。

5．關于“善意使用或銷售未經(jīng)許可而制造出售的專利產(chǎn)品”的行為

2000年《中華人民共和國專利法》第63條第二款規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！痹摋l只是對在能夠證明其產(chǎn)品合法來源的情況下“善意使用或者銷售”侵權產(chǎn)品的行為，可以免除其賠償責任，但是行為人的侵權行為是成立的。

該條規(guī)定的“免除賠償責任”必須具備兩個條件：一是善意的，即使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，如果是有意的，即明知道該產(chǎn)品是未經(jīng)專利權人許可制造并售出的專利產(chǎn)品，而進行使用和銷售的，不在此列。如果銷售商在得到專利權人通知之后仍然銷售其庫存的侵權產(chǎn)品，則不能認為其不知情；二是只進行了使用或銷售的行為，不包括制造，因此，進行了制造行為是不能免除賠償責任的。

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