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作品名稱或角色名稱在訴爭商標(biāo)申請日之前具有較高知名度

最高法于2010年印發(fā)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，其中第17條指出，人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，一般以訴爭商標(biāo)申請日為準(zhǔn)。這商品化權(quán)益保護(hù)的時間條件被2016年發(fā)布的《規(guī)定》所沿用，而且也成為了實踐中的普遍做法。

申請商標(biāo)注冊可能或?qū)嶋H損害他人的作品名稱和角色名稱在先權(quán)益

《商標(biāo)法》第32條前半段規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。實踐中，為充分保護(hù)權(quán)利人的作品名稱和角色名稱權(quán)益，法院對該條中“損害”的解釋范圍較寬，不僅包括對在先權(quán)利的實際損害，也包括造成損害的可能。

實際損害或可能損害的認(rèn)定，取決于權(quán)利人是否在訴爭商標(biāo)申請日之前已將作品名稱、角色名稱用于特定商品或服務(wù)。若權(quán)利人已開發(fā)作品原生領(lǐng)域之外的商業(yè)領(lǐng)域，則訴爭商標(biāo)申請人在該領(lǐng)域的申請注冊構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)益的實際損害。反之，則有可能構(gòu)成可能損害。如在“英雄聯(lián)盟”案中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的商品“褲子、上衣”等落入“英雄聯(lián)盟”游戲軟件常見衍生品的覆蓋范圍后，進(jìn)一步說明該商標(biāo)注冊“極大可能借用了在先作品所形成的市場聲譽(yù)或不當(dāng)?shù)負(fù)p害了商業(yè)利益”。從而認(rèn)定訴爭商標(biāo)損害了權(quán)利人的在先權(quán)益。

損害事實的判斷，與在先權(quán)益構(gòu)成要件中結(jié)果要件的認(rèn)定緊密相關(guān)。具體體現(xiàn)為，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與作品及其衍生品的范圍重合，則不論權(quán)利人是否在此領(lǐng)域有過二次開發(fā)，都推定申請人借用了在先作品名稱及角色名稱所形成的市場聲譽(yù)或不當(dāng)損害了其商業(yè)利益。反之，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不屬于作品及其衍生品的覆蓋范圍，則要求權(quán)利人在核定使用的商品領(lǐng)域有二次開發(fā)利用行為，否則不存在損害。可見，司法實踐中，在作品及其衍生品領(lǐng)域采用推定“可能損害”的標(biāo)準(zhǔn)，而在作品原生及衍生領(lǐng)域之外采用“實際損害”的標(biāo)準(zhǔn)。同時，這一兩分的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)出法院對兩類名稱商品化權(quán)益兼具著作權(quán)衍生性與商業(yè)標(biāo)識性的認(rèn)識。

既然在作品的不同領(lǐng)域采用不同標(biāo)準(zhǔn)，那么，根據(jù)作品、角色名稱知名度確定作品及其衍生品的內(nèi)、外圍，并判斷訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)落入哪一領(lǐng)域，就顯得尤為重要。然而，實踐中對該問題并沒有明確的一般性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以至于有些法院的論證說理不夠充分，認(rèn)定結(jié)果過于隨意。因此，對作品衍生領(lǐng)域的解釋，和對二次開發(fā)利用行為的界定，成為兩類名稱商品化權(quán)益保護(hù)理論的下一階段性任務(wù)。

訴爭商標(biāo)注冊申請人具有主觀惡意

在一次專題通報會上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院副院長宋魚水介紹到，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，部分當(dāng)事人根據(jù)相關(guān)規(guī)定主張其作品名稱為商標(biāo)法所規(guī)定的在先權(quán)利時，法院通常考慮的四大因素之一即訴爭商標(biāo)注冊申請人是否具有主觀惡意。［8］訴爭商標(biāo)注冊申請人的主觀惡意包括借用權(quán)利人作品知名度“搭便車”的目的和對損害（可能）發(fā)生的故意。例如，在“圍裙媽媽”案二審中，訴爭商標(biāo)注冊申請人金華大頭兒子服飾有限公司除了申請注冊“大頭兒子”“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”商標(biāo)外，還申請注冊了“大頭兒子的秘密計劃”“小蝌蚪找媽媽”等多個與上述動畫角色名稱相關(guān)的商標(biāo)，表明其對于知名動畫片具有相當(dāng)程度的認(rèn)知，并具有明顯的攀附知名動畫片知名度的意圖。而在“舒克天昆百果”案中，法院因“舒克”一詞與商標(biāo)注冊申請人的產(chǎn)品產(chǎn)地特有地理位置具有關(guān)聯(lián)，從而否定注冊申請人具有搭便車或不當(dāng)利用該角色名稱的故意。

該保護(hù)條件的設(shè)定，與作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)有關(guān)。關(guān)于商品化權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性問題，觀點不一。有些判決文書中認(rèn)為，兩類名稱商品化權(quán)益存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)是“鼓勵智慧成果的創(chuàng)作”。眾所周知，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性在于激勵創(chuàng)作、創(chuàng)新，但作品名稱和角色名稱往往因不具有獨(dú)創(chuàng)性，而不能成為著作權(quán)保護(hù)客體。因此，這一正當(dāng)性理由與兩類名稱不受著作權(quán)保護(hù)的基本事實相悖。有學(xué)者指出，對作品名稱商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)是商品化行為，即只有權(quán)利人將作品名稱用作商業(yè)標(biāo)志時才能對其以商業(yè)標(biāo)志性權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。［9］法律規(guī)則的內(nèi)容，不僅應(yīng)符合法理邏輯，也應(yīng)當(dāng)兼顧常理常情。試想，若一知名影視作品的著作權(quán)人，在尚未來得及投資拓展通常的影視衍生領(lǐng)域時，就被他人惡意將影視作品名稱搶注為商標(biāo)，使用在該通常的影視衍生商品之上，而無有效、便捷的救濟(jì)途徑，顯然與誠信經(jīng)營的市場競爭要求不符。甚至還有學(xué)者認(rèn)為，商品化權(quán)從著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、形象權(quán)中雜糅拼湊而來，在邏輯上自相矛盾，因而不具有存在的正當(dāng)性［10］?？v觀我國司法實踐對作品、角色名稱等商品化權(quán)益的保護(hù)歷程，兩類名稱權(quán)益的保護(hù)越來越受到重視，對其保護(hù)要件的規(guī)定也越來越明確。所以，在對作品名稱和角色名稱權(quán)益的保護(hù)已成既定事實的前提下，否定該權(quán)益的存在并不合時宜。

本文認(rèn)為，作品名稱和角色名稱權(quán)益受保護(hù)的正當(dāng)性在于，防止混淆誤認(rèn)，落實商標(biāo)申請注冊中的誠實信用原則。一方面，避免相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)是對兩類名稱在先權(quán)益保護(hù)的直接理由。如前所述，在作品及其衍生商品領(lǐng)域?qū)嵭小翱赡軗p害”標(biāo)準(zhǔn)。之所以在該范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，是因為較高知名度的作品、角色名稱可以“沉淀相關(guān)公眾的評價與美好印象，具有積累商譽(yù)的可能性?！倍乐够煜`認(rèn)正是對兩類名稱上承載的商譽(yù)的有效保護(hù)。這一點，在《規(guī)定》第22條第2款作品名稱、角色名稱在先權(quán)益構(gòu)成要件的規(guī)定中也有體現(xiàn)。同時，防止混淆誤認(rèn)與兩類名稱商品化權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識性屬性也相一致。另一方面，落實商標(biāo)注冊申請中的誠信原則是對兩類名稱在先權(quán)益保護(hù)的根本目的?！渡虡?biāo)法》第7條第1款規(guī)定，申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在《規(guī)定》發(fā)布后的記者會上，最高法知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人在答記者問提到，《規(guī)定》的起草堅持“倡導(dǎo)誠實信用原則，維護(hù)商標(biāo)申請和授權(quán)的良好秩序”的指導(dǎo)思想。［11］具體到法律適用中，法院對訴爭商標(biāo)申請人主觀惡意的認(rèn)定，正體現(xiàn)了商標(biāo)領(lǐng)域的誠信原則。將申請人的主觀惡意作為保護(hù)兩類名稱在先權(quán)益的條件，看似與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的嚴(yán)格責(zé)任相矛盾，實則是侵權(quán)法中對利益保護(hù)的惡意侵權(quán)要件的借鑒，從而防止混淆誤認(rèn)，實現(xiàn)保護(hù)誠實經(jīng)營、遏制惡意搶注的司法導(dǎo)向。

不存在應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定的權(quán)益

如前所述，對《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)做廣義理解，但在解釋的同時也不能隨意擴(kuò)大其范圍。除了嚴(yán)格審察“在先權(quán)益”的構(gòu)成要件外，還應(yīng)當(dāng)遵循“在先權(quán)益”認(rèn)定的劣后性原則。具體情形有三種。

1 權(quán)利較利益優(yōu)先認(rèn)定。與作品、角色名稱在先權(quán)益案件相關(guān)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定的權(quán)益大多為作品中的人物形象著作權(quán)。如“巴斯光年”案中，法院認(rèn)為第三人迪士尼企業(yè)公司對“BUZZLIGHTYEAR”/“巴斯光年”卡通形象享有著作權(quán)，訴爭商標(biāo)與該卡通形象作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，損害了第三人的在先著作權(quán)，并以在先著作權(quán)足以使得第三人權(quán)益得到充分保護(hù)為由，否定了第三人依據(jù)《商標(biāo)法》第32條主張的其他“在先權(quán)益”。在“本肯熊”案中，法院也有基本類似的認(rèn)定。與此同時，當(dāng)法定權(quán)利不足以對當(dāng)事人提供全面救濟(jì)時，可對權(quán)利和利益并行保護(hù)。如“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”案中，法院就同時適用人物形象著作權(quán)和作品名稱在先權(quán)益，認(rèn)定訴爭商標(biāo)損害了他人的在先權(quán)利。

2 商標(biāo)法中的其他權(quán)益較商品化在先權(quán)益優(yōu)先認(rèn)定。在我國，商品化權(quán)的非法定性決定了其內(nèi)涵與外延的不確定性，從而在實現(xiàn)對權(quán)利人合法權(quán)益的已然保護(hù)下，被謙抑地適用。如“馴龍高手”案中，因為權(quán)利人夢工廠動畫影片公司在訴爭商標(biāo)申請日之前，對其知名電影作品名稱在第9類商品上注冊有“HOWTOTRAINYOURDRAGON”商標(biāo)，所以，一審法院以訴爭商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第28條實質(zhì)審查的相對條件為由，判決撤銷商評委在部分商品上予以核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定，并以此為由，排除對第31條“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的適用。且該做法得到了二審法院的認(rèn)可。“蜘蛛俠”案中，法院更是以訴爭商標(biāo)“蜘蛛俠ZHIZHUXIA及圖”與引證商標(biāo)一蜘蛛俠形象圖形商標(biāo)、引證商標(biāo)四“SPIDER-MAN”構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)為由，維持了對訴爭商標(biāo)宣告無效的裁定和一審判決，始終未提及角色名稱在先權(quán)益的問題。

3 商標(biāo)法中的權(quán)益較商標(biāo)法之外的權(quán)益優(yōu)先認(rèn)定。值得注意的是，除了權(quán)利被優(yōu)先認(rèn)定外，商標(biāo)法中的利益較商標(biāo)法之外的法律規(guī)范中的利益也具有認(rèn)定上的優(yōu)先性。如“美麗俏佳人”案中，法院先認(rèn)定海南旅游衛(wèi)視通過對《美麗俏佳人》節(jié)目的傳播，使得“美麗俏佳人”在電視文娛活動等服務(wù)項目上構(gòu)成“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。隨后又將權(quán)利人主張的《商標(biāo)法》第32條的“在先權(quán)利”——“節(jié)目目名稱權(quán)”解釋為《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響的商品名稱”。最終得出“在旅游衛(wèi)視公司同時主張‘在先使用并有一定影響的商標(biāo)’情況下，再以‘節(jié)目名稱權(quán)’予以保護(hù)并無必要”的結(jié)論。

上述第二、三種情形中都涉及到權(quán)利人的商品化行為（活動），即將作品名稱和角色名稱注冊為商標(biāo)，或作為商標(biāo)使用。這種對作品、角色名稱在先權(quán)益的劣后性保護(hù)，表明司法者已經(jīng)考慮到商品化行為的問題，并在“在先權(quán)利”條款之外找到了保護(hù)路徑。而對未被商品化使用，卻又有較高知名度的兩類名稱的保護(hù)，才是《商標(biāo)法》第32條前半段適用的重點。將有商品化行為的情形放置于“在先權(quán)利”條款之外的做法，進(jìn)一步印證，對兩類名稱商品化權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性并非權(quán)利人的二次開發(fā)利用，而是為了維持名稱知名度所及的潛在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的商譽(yù)，避免混淆誤認(rèn)，體現(xiàn)商標(biāo)法中的誠信原則。

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