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商標(biāo)注冊公序良俗條款的比較法考察

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：許亮

（一）公序良俗原則的歷史考察

公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，是大陸法系國家民法所普遍認(rèn)可的基本原則。公序良俗的概念起源于羅馬法?！鞍凑樟_馬法學(xué)家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益；良俗，即人民的一般道德準(zhǔn)則，這兩個概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的。”3最先對公序良俗原則做出規(guī)定的是1804 年的《法國民法典》，該法典第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！贝撕蟮聡?、日本等國及我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”都對公序良俗問題作了明確規(guī)定。4我國1986年通過的《民法通則》雖然沒有明確采用公序良俗的概念，但一般認(rèn)為第7條的規(guī)定事實上確立了該原則。52017年通過的《民法總則》，在第8條明確規(guī)定了公序良俗原則。62020年5月28日通過的《民法典》，同樣沿用了《民法總則》的條文，在第8條規(guī)定了公序良俗原則。英美法中，與公序良俗對應(yīng)且同樣被廣泛運用的概念是“公共政策”（public policy）。其含義并不十分明確，是指英美法院有時訴諸的一種很不確切的道德價值用以證明其判決，是一種基于社會實際需要的立法或者法律解釋原則。7公序良俗的詞義本身具有很大的不確定性，蘊含著人們對美好社會道德準(zhǔn)則和維護(hù)社會公共利益的期望和要求。作為原則使用的公序良俗，在現(xiàn)代法律的框架下同樣帶有濃厚的道德意味，是道德法律化的體現(xiàn)，屬于一般性、抽象性的法律概念。

（二）我國商標(biāo)注冊之公序良俗條款

“民法基本原則是一切私法活動必須遵循的最高準(zhǔn)則，應(yīng)適用于知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、權(quán)利行使以及保護(hù)?！?在我國《商標(biāo)法》第三次修訂之際，劉春田教授曾指出：“修訂《商標(biāo)法》在一定意義上是進(jìn)一步實現(xiàn)對民法的回歸”，“修訂商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)貫徹民法精神。”9時至今日，我國通過了引領(lǐng)新時代社會價值和社會規(guī)范的《民法典》，并在第123條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的定義和知識產(chǎn)權(quán)客體范圍，將知識產(chǎn)權(quán)劃歸第五章民事權(quán)利的一種，無疑再次強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。作為民事基本法，《商標(biāo)法》需要以民法理論和規(guī)范為基礎(chǔ)，恪守私法的精神和原則?！肮蛄妓自瓌t構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的最低道德標(biāo)準(zhǔn)，”10它同誠實信用、利益平衡和合理保護(hù)原則共同構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，貫穿于整個知識產(chǎn)權(quán)法之中。11這四項基本原則中，又以公序良俗與誠實信用在適用過程中屢有交叉，司法實踐中也存在部分誤用情形。然而二者在適用范圍及價值功能等方面均存在區(qū)別。就適用范圍而言，誠實信用原則主要適用于權(quán)利行使和債務(wù)履行中，而公序良俗原則主要適用于維護(hù)國家和公共利益的情形。12在商標(biāo)法領(lǐng)域，通說認(rèn)為，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款第8項，即“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，系公序良俗原則的體現(xiàn)。該條款屬于商標(biāo)禁止注冊絕對事由的規(guī)定，契合前述公序良俗原則的適用范圍。根據(jù)《商標(biāo)法》第33條、第44條和第52條，對于違反第10條規(guī)定的，對初步審定公告的商標(biāo)，任何人可以向商標(biāo)局提出異議；對已經(jīng)注冊的商標(biāo)，商標(biāo)局可以宣告該注冊商標(biāo)無效，其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效；使用未注冊商標(biāo)違反第10條規(guī)定的，地方工商行政管理部門可以予以制止、限期改正、通報和處以罰款。

回顧我國近現(xiàn)代歷史脈絡(luò)，商標(biāo)法律禁止注冊條款的流變也是公序良俗條款的發(fā)展史。清朝晚期的《商標(biāo)注冊試辦章程》第8條第1項規(guī)定“有害秩序、風(fēng)俗及欺瞞世人者系不準(zhǔn)注冊之商標(biāo)”；北洋政府時期的《商標(biāo)法》第2條第3項規(guī)定“有妨害風(fēng)俗秩序或可欺罔公眾之虞者不得作為商標(biāo)呈請注冊”；國民政府時期的第一部《商標(biāo)法》于1930年公布，在1935年進(jìn)行了修訂，修訂版第2條第4項的禁止注冊條款與北洋政府時期的《商標(biāo)法》如出一轍；各抗日根據(jù)地及解放區(qū)政府均有商標(biāo)立法，其中陜甘寧邊區(qū)政府1949年頒布的《商標(biāo)注冊暫行辦法》第15條第1項規(guī)定“屬于迷信品與違禁品之產(chǎn)品不得申請商標(biāo)注冊”。13雖然不同時期具體條款表述不一，不少帶有鮮明的時代特點，但公序良俗條款的概括性內(nèi)容始終如一，亦即禁止注冊的原因系商標(biāo)申請對政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會公共利益、公共秩序和良好風(fēng)俗產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。

（三）商標(biāo)法公序良俗條款的比較法考察

同我國類似，域外大多數(shù)國家或地區(qū)的商標(biāo)法律中均有以公序良俗或類似原則作為商標(biāo)禁止注冊消極要件的規(guī)定?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1883年）（以下簡稱“巴黎公約”）即已出現(xiàn)關(guān)于商標(biāo)注冊公序良俗條款的規(guī)定，14目前版本（1979年）中規(guī)定在第6條之五B款3項：“除下列情況外，對本條所適用的商標(biāo)既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：3. 商標(biāo)違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質(zhì)……”1995年生效的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（“TRIPS協(xié)定”）第15條第2款同樣對該條做了重申。15將我國《商標(biāo)法》“不良影響”條款抽象和回歸到公序良俗原則本身，可以更直觀的同域外相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行比較，進(jìn)而增進(jìn)對“不良影響”條款內(nèi)涵的理解和適用規(guī)則的判定。限于篇幅，下文謹(jǐn)選擇部分域外國家或地區(qū)相關(guān)商標(biāo)法律條文予以比較考察。

1. 大陸法系國家或者地區(qū)

2017年生效的《歐盟商標(biāo)條例》（EU Trade Mark Regulation），在第7條第1款詳細(xì)規(guī)定了13項商標(biāo)注冊駁回的絕對理由，其中第f項規(guī)定“違反公共政策或公認(rèn)的道德準(zhǔn)則”的商標(biāo)不得注冊。16法國為了將2015年《歐盟商標(biāo)指令》納入國內(nèi)法體系，同時確保與修訂的《歐盟商標(biāo)條例》保持一致，于2019年對《知識產(chǎn)權(quán)法典》（FIPC）中的第7編商標(biāo)法部分進(jìn)行了近三十年來最大的修改。新的第L711-2和L711-3條分別規(guī)定并擴展了駁回的相對和絕對理由，并在第L711-2條引入“自主顯著性特征”（autonomous distinctive character）概念。第L711-3條第b款規(guī)定了公序良俗原則，即“違反公共秩序或道德的標(biāo)記，不得用作商標(biāo)或其組成部分”。17德國《商標(biāo)和其他標(biāo)識保護(hù)法》第8條第2款規(guī)定了10項商標(biāo)注冊駁回的絕對理由，其中第5項規(guī)定“違反公共政策或公認(rèn)的道德準(zhǔn)則”的商標(biāo)不得注冊。18日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項規(guī)定，“可能損害公共秩序或善良風(fēng)俗的商標(biāo)”不能取得商標(biāo)注冊。19日本《商標(biāo)審查基準(zhǔn)》對落入該項的商標(biāo)做了進(jìn)一步描述，指出相關(guān)商標(biāo)系本身為不道德的、淫穢的、歧視性、令人不可接受或憎惡的文字或圖形，以及商標(biāo)本身雖無前述情形，但如果使用于指定商品或服務(wù)時，則違反社會公共利益或一般道德觀念。20我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第30條第1款規(guī)定了15項商標(biāo)禁止注冊的情形，其中第7項規(guī)定“妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者”不得注冊。2015年5月11日，我國臺灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財產(chǎn)局”發(fā)布施行“商標(biāo)妨害公共秩序或善良風(fēng)俗審查基準(zhǔn)”，進(jìn)一步明確了“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”的定義，細(xì)化了審查妨害公序良俗的考量因素和類型，并指出公序良俗和其他不得注冊情形的關(guān)系，使其內(nèi)涵更加明確。21

2. 普通法系國家

英國作為普通法的起源地，在《商標(biāo)法》第一部分第3條第3款a項規(guī)定，一個商標(biāo)“不符合公眾政策，或有違于公認(rèn)的道德準(zhǔn)則”應(yīng)不予注冊。22美國《蘭哈姆法》第2條a款（《美國法典》第15篇第1052條a款）規(guī)定，“包含不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容；或含有對生者或死者、機構(gòu)、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯(lián)想的內(nèi)容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內(nèi)容；……”的商標(biāo)申請，不得在主注冊薄上獲得注冊。23澳大利亞《商標(biāo)法》第42 條a款規(guī)定，商標(biāo)注冊申請如“包含誹謗性的內(nèi)容，或由該等內(nèi)容所構(gòu)成的”，應(yīng)被拒絕。24加拿大《商標(biāo)法》第9條規(guī)定了禁止注冊的商標(biāo)類型，第1款第j項規(guī)定“任何人不得將與任何誹謗性、淫穢或不道德的文字或圖形有關(guān)的商標(biāo)，或與之相近似的標(biāo)志用作商標(biāo)或其他形式的商標(biāo)”。25新西蘭《商標(biāo)法》第17條規(guī)定了商標(biāo)不予注冊的絕對理由，其中第1款第c項規(guī)定“若商標(biāo)審查人員認(rèn)為使用或注冊該商標(biāo)可能會冒犯包括毛利族在內(nèi)的社群的重要部分，則不得對該商標(biāo)的整體或部分進(jìn)行注冊”。26根據(jù)新西蘭《商標(biāo)審查指南》（Practice Guidelines），“冒犯”一詞在《麥考瑞字典》（Macquarie Dictionary）27的定義是“使精神或情感受到刺激；引起不滿；帶來不悅”等。審查人員在判定是否“冒犯”時，會咨詢“毛利族商標(biāo)咨詢委員會”（Māori Trademark Advisory Committee）聽取意見，而且通常都會尊重委員會意見。

3. 小結(jié)

由上可見，不少國家尤其是大陸法系國家選擇“違反公共政策（秩序）或道德準(zhǔn)則（善良風(fēng)俗）”這一概括性表述，并在商標(biāo)審查指引中進(jìn)一步細(xì)化條款的具體含義和考量因素，如日本和我國臺灣地區(qū)；而大多普通法系國家則傾向于使用如“不道德”“欺騙”“誹謗性”等具體的帶有消極色彩的詞語，如美國和加拿大。需要注意的是，有些國家只是規(guī)定落入該條款規(guī)定的商標(biāo)不能獲得注冊，但并不影響其實際使用，也即只“禁止注冊”但不“禁止使用”。另外，新西蘭獨具特色的將保障毛利族和其他族群直接列為商標(biāo)法重要立法目的，降低了對概括抽象的不確定法律概念的判斷，體現(xiàn)該國對原住民的尊重和特殊保護(hù)，也是維護(hù)公序良俗和保障傳統(tǒng)文化的較為典型的結(jié)合。以國外學(xué)者視角來看，我國《商標(biāo)法》第10條第1款第8項的表述類似于新西蘭《商標(biāo)法》，“包含針對國家需要的其他語言，無論是宗教、政治還是特定于某些原住民群體的?！?8“其他不良影響”的開放性給予我國審查部門和司法部門很大的自由裁量空間。同樣，無論是使用概括性表達(dá)還是使用具體詞匯，域外商標(biāo)法律對應(yīng)的公序良俗條款同樣存在很大彈性解讀和適用空間。

標(biāo)簽：晉中那曲龍巖甘南樂山信陽包頭唐山

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