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來源：法制博覽

作者：王美魯

首先，確定商標性使用存在的階段。有人認為，根據(jù)《商標法》第48條，商標使用強調(diào)商標標識功能的實現(xiàn)，而商標在產(chǎn)品進入流通階段或者說進行銷售之前，并不具有識別功能，那么就應(yīng)該把商標性使用局限在流通領(lǐng)域，若不進入我國市場流通，就不構(gòu)成使用。如若這樣判斷，則前述國內(nèi)仿造A商品的制假廠也不會構(gòu)成侵權(quán)，可是這樣的結(jié)論，顯然不合理，與現(xiàn)行的法律規(guī)定也不相符。換句話說，將商標性使用僅僅局限在流通領(lǐng)域之內(nèi)，這種觀點是不對的。確切的說法應(yīng)該是進入流通領(lǐng)域是與商標性使用存在一定聯(lián)系的行為，包括尚未進入流通領(lǐng)域之前的準備階段或已經(jīng)進入流通領(lǐng)域的階段，從這個角度看，商標性使用存在于流通領(lǐng)域階段和為流通領(lǐng)域做準備的兩個階段。

接下來，從法律目的來看，是否構(gòu)成商標使用。根據(jù)《商標法》48條規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”［1］通過法律條文，我們可以看到，商標使用的目的是為了識別商品的來源，因此，只有在上述兩個階段中，如若能夠識別商品來源則構(gòu)成商標使用，如若不能不識別商品來源則不構(gòu)成商標使用。

所以，單純通過是否進入流通領(lǐng)域或者單純地看是否已經(jīng)進行銷售去判定是否構(gòu)成商標性使用是不正確的，正確的看法應(yīng)該是，已經(jīng)進入流通領(lǐng)域階段或者為進入流通流域做準備的階段，只要其行為在區(qū)分商品來源上具有可能性，其行為就應(yīng)該被認為是商標性使用”。前述仿造A的制假廠和貼牌加工者，不管它是否已經(jīng)進入流通領(lǐng)域，都是對區(qū)分商品來源做準備的行為，都可以認定為商標法所述的商標性使用。

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