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企業(yè)并購中知識產權取得的反壟斷審查

2007年9月30日，中華人民共和國第十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了醞釀13年之久的、擁有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，該法在規(guī)制對象上，并不以交易主體的屬人主義或者交易行為的屬地主義來加以區(qū)分適用,而是以交易行為的發(fā)生地及交易行為對我國的實質影響作為管轄依據(jù)，對相關的壟斷行為進行規(guī)制。

與此相適應，為了保證《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》相一致，商務部于2009年6月22日公布了對《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》作出的重大修改，即刪除第五章“反壟斷審查”,在“附則”中新增一條作為第51條，表述為:“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)達到《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易?！?br />
上述立法趨勢表明，在我國相關的外資并購交易已經(jīng)無歧視地均適用《反壟斷法》以及之后頒布的相關實施指南、細則。不容忽視的是，外資并購與內資并購在資金規(guī)模、稅率及外匯政策、準入門檻、技術資產轉移以及國家產業(yè)安全等諸多方面都存在著巨大差異。特別是伴隨著許多跨國公司在全球的發(fā)展策略逐漸從“資本優(yōu)勢”轉向“技術優(yōu)勢”，涉及知識產權的反壟斷問題在外資并購審杳中就越發(fā)顯得特殊。這種差異和特殊性導致審查時基于反壟斷法立法目的和法律原理所應考慮的審查因素和經(jīng)濟分析發(fā)生變化，由此導致盡管適用同樣的法律，卻可能產生不同的審查結果。但這是案件具體情況適用反壟斷法普遍原理的客觀結果，其中不存在對于資本來源的歧視。

因此，無論是從進一步完善繼微軟案以來日漸被各國學者所重視的知識產權反壟斷領域的學術研究來講，還是從增強我國《反壟斷法》第55條在外資并購實踐中得以貫徹實施的可操作性來講，對我國目前外資并購中涉及的知識產權取得的反壟斷審查的立法現(xiàn)狀和實務現(xiàn)狀進行分析都相當必要。在此基礎上,筆者還將結合在該領域早有實踐的美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會在知識產權取得的反壟斷審查中頒布的操作指南和判例進行分析比較，以期對正在醞釀中的我國《反壟斷法實施細則》中相關問題的解決提出建議。

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