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商標注冊對“惡意搶注”前提的理解與適用

來源：電子知識產權

作者：蘇和秦莊雨晴

對于目前我國知識產權侵權懲罰性賠償適用條件中“惡意”的具體內涵，目前無論是在學界還是在實務界都存在著爭議。在一些文獻中，商標懲罰性賠償條款中的惡意被限定在直接故意的心理狀態(tài)之中，亦即明知會侵犯他人商標權，仍然希望追求損害后果發(fā)生的心理狀態(tài)。15而與之相對應的，也有觀點認為知識產權懲罰性賠償中的惡意既應包含直接故意，也應包含明知侵犯他人商標權而放任損害后果發(fā)生的間接故意的心理狀態(tài)，以避免其使用范圍過窄的問題。16還有學者基于司法實踐中的情況，認為對惡意與故意應當不做區(qū)分，以防止對“惡意”的認定和適用產生分歧，導致司法的不統(tǒng)一。17

在司法實踐中，法院的裁判觀點也有所分歧。其中的分歧點在于，對侵權人的主觀心理狀態(tài)的要求應當僅限于“明知”還是應擴大到“應知”的范圍。在“約翰.迪爾”案中，北京市高級人民法院指出：“惡意”的適用前提應當僅限于“明知”，即故意而為的商標侵權。然而，在較早的“FILA”案二審中，北京知識產權法院認為被告與原告作為同業(yè)經營者理應知道原告公司的知名度，在此情況下被告仍然在各大在線商城以及自營官方網站所銷售的商品上突出使用與涉案商標近似的標志，是適用懲罰性賠償的原因之一。但在該案的再審裁定中，北京市高級人民法院又補充強調道“本案中，再審申請人作為與再審被申請人同行業(yè)經營者，在其申請商標與被申請人主張權利的商標近似的情況下被駁回后，仍在生產銷售的涉案侵權商品上通過改變自身注冊商標標志的方式造成消費者的混淆誤認”。18這似乎表明了再審法院也認為應將侵權人的主觀狀態(tài)進一步限定為“明知”的情形。此外，在北京市高級人民法院最近出臺的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》（以下簡稱“《裁判標準》”）第1.13條，即懲罰性賠償的適用條件中規(guī)定：“惡意”一般為直接故意。事實上，在2016年，最高人民法院分管知識產權審判工作的陶凱元副院長曾指出“對于直接故意侵害商標權，具有重復侵權、假冒商標或者其他嚴重情節(jié)的，可以依法適用懲罰性賠償?！?9因此，從司法政策的層面上來講，法院似乎也更加傾向于將懲罰性賠償適用中的惡意前提限制于直接故意之中。

鑒于目前在適用懲罰性賠償之中對惡意的理解上的分歧，王利明曾認為我國《民法典》在規(guī)定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規(guī)則時,可采用“故意”的表述并對其內涵進行必要的限定,而不必采用“惡意”，以減少法官適用懲罰性賠償的難度，避免同案不同判的現象。202020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《民法典》第1185條中，即規(guī)定“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。與《民法典》中對知識產權懲罰性賠償的規(guī)定思路相對應，最新的《中華人民共和國專利法》第72條以及《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》第53條中，均采用的是“故意”的表述，而非《商標法》中的“惡意”。由此可見，立法者似乎也注意到了在目前《商標法》的司法實踐中因對“惡意”概念的分歧而導致的適用上的障礙，因此從法律用語上欲將其統(tǒng)一為“故意”的標準法律術語，并應該會進一步加以限制。此種修改更多是立法技術上的改變，其目的是為了增強法律在適用中的可操作性而非意在降低懲罰性賠償的適用門檻。正如以上王利明所述，相信在將來的立法及司法適用規(guī)則中，對懲罰性賠償語境下“故意”的內涵仍會做出必要的限定，從而使其既能達到制止嚴重惡意侵權的效果，又能夠使適用標準更加明確。

盡管目前對于商標法懲罰性賠償條款中惡意的理解適用仍存在著分歧，但學界一般認為知識產權懲罰性賠償的主觀構成要件應僅限于故意侵權的范疇，而不包括重大過失。21事實上，不同于故意的概念，在惡意的概念中更加強調的是侵權人主觀上的“惡”，對于善惡的判斷在更多的時候依賴于道德評價以及一個社會的公序良俗。正如《元照英美法詞典》中對“惡意(bad faith)”一詞的解釋：“該術語并不指簡單的判斷錯誤或疏忽，而是指出于不誠實的動機或缺乏道德而有意實施錯誤行為”。22惡意的概念并不能被簡單地等同于故意的概念。正如上文所述，無論是在美國法還是英國法中，對于侵權人惡意的定義均是使用“肆意”、“可恥”、“欺騙性”等詞語。這些定義的邊界并不會像故意與過失那樣涇渭分明，而僅僅是一種原則上的、較為籠統(tǒng)的概念，具體的適用依賴于法官及陪審團對具體案件的認知和價值判斷。因此，無論是在立法還是實踐中，都不宜將侵權的惡意做過于機械地定義，不宜對惡意的表現情形進行窮盡式的列舉，而是應當以民法中的誠實信用原則及公序良俗原則等作為指引，在個案中進行具體分析。但無論如何，從立法本意來講，在懲罰性賠償所要求的“惡意”侵權中，侵權人的過錯程度應該甚于“故意”。在我國的《商標法》第63條中，補償性賠償與懲罰性賠償明顯屬于兩個不同的層級，而懲罰性賠償的適用條件應當比補償性賠償更加嚴格。因此，若故意侵權行為尚可能適用補償性賠償，那么對于重大過失的侵權行為適用懲罰性賠償并不符合邏輯。因此，美國和英國司法實踐中將一些重大過失的侵權行為等同于故意侵權甚至惡意侵權的思路似乎并不符合我國商標懲罰性賠償的立法宗旨。本文認為，惡意商標侵權行為應當限制于那些故意侵權且嚴重違反誠實信用及公序良俗等基本原則或藐視法律權威的行為之中。

在對于惡意的具體認定方面，通過對司法實踐中典型案例的總結可以歸納出一些惡意的典型表現。結合本文第一部分對于司法判例的總結并參考北京高院《裁判標準》第1.15條，以下幾類行為可被歸為侵權人惡意的體現：因業(yè)務合作知悉在先注冊商標仍實施侵權行為；因經過商標授權確權程序而知悉在先注冊商標存在仍實施侵權行為；因侵權警告、行政或刑事處罰、民事訴訟后仍實施侵權行為；實施假冒注冊商標的行為?？偟膩碇v，在以上所總結的侵權惡意的具體表現中，惡意主要體現于侵權人對于誠實信用、公序良俗等基本原則的違反以及對于有關行政機關、司法機關等確權、執(zhí)法、司法行為的藐視。值得注意的是，在上述《裁判標準》的第1.15條中，明確將“攀附原告馳名商標聲譽、搶注原告馳名商標”作為商標懲罰性賠償適用中“惡意”的認定要素。對此本文認為，相對于商標混淆的情形而言，對于馳名商標的跨類保護主要基于商標淡化理論，在這種情況下對于侵權人在與不相同或不類似的商品或服務上所為的商標侵權行為，不能完全說明侵權人具有侵權的惡意，其相較于混淆的商標侵權行為往往并不會被認為更加惡劣。而正如上文所述，在美國的《蘭哈姆法》中，因對馳名商標的淡化而導致的商標侵權中并不能適用3倍加重賠償。此外，在上述《裁判標準》第1.15條中，也將“被告在相同或類似商品上使用原告馳名商標”作為“惡意”的證明要素，然而原告商標知名程度的證明作用主要在于說明被告對于原告在先權利商標的知情，在權利商標已達到馳名的情況下，侵權人在與權利商標所核定商品相同或類似的商品/服務上的侵權行為足以說明侵權人對原告商標“應知”的主觀狀態(tài)。然而，即使權利商標達到了馳名的程度，似乎也不能僅依據權利商標的知名度而直接認定侵權人具有商標侵權的故意乃至惡意。誠然，對于權利商標知名度的考慮可以成為惡意判定的一個考慮因素，但卻不足以單獨成為判定商標侵權人侵權惡意的依據。

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