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來源：上海市徐匯區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭

作者：張夏

(一)符合商標(biāo)的基本構(gòu)成要件

商標(biāo)法條文“他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)”的重點應(yīng)該是“商標(biāo)”，在先使用商標(biāo)必須首先擁有商標(biāo)的特性，即顯著性、非功能性、合法性。該標(biāo)識能夠起到區(qū)分商品來源的作用，表明經(jīng)營者的主體地位，并且不能侵犯在先權(quán)利。商標(biāo)在先使用制度是為了彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制度的缺陷，保障在先使用者的權(quán)益，保障的效力弱于注冊商標(biāo)，構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)也不宜低于注冊商標(biāo)。雖然對未注冊商標(biāo)的保護(hù)基礎(chǔ)，僅僅因為權(quán)利人沒有注冊商標(biāo)的行政行為，而導(dǎo)致法律的弱保護(hù)，但是未注冊商標(biāo)的標(biāo)識也需達(dá)到商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，才有保護(hù)的意義和價值。

(二)商標(biāo)形態(tài)及類別

商標(biāo)形態(tài)方面，滿足“相同或者近似”。商品類別方面，為“同一種商品或者類似商品”。法條將此列為在先權(quán)的構(gòu)成要件有其必要性，也印證了商標(biāo)在先使用是一種抗辯權(quán)，在面臨侵權(quán)訴訟情況下對抗注冊商標(biāo)的理由。試想，如果商標(biāo)完全不相同或者不相似，就不涉及侵權(quán)；如果不在同一種或者類似商品上，也不可能構(gòu)成侵權(quán)，法條規(guī)定的上述構(gòu)成要件正是在先使用權(quán)作為抗辯權(quán)對抗侵權(quán)指控發(fā)揮作用的前提條件。

《商標(biāo)法》第13條規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護(hù)，其中注明“不相同或不相類似商品”，馳名商標(biāo)的保護(hù)可擴(kuò)展到不同類別，如在先商標(biāo)滿足馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，完全可適用馳名商標(biāo)保護(hù)條款主張權(quán)利，而不需援引在先使用抗辯權(quán)對抗侵權(quán)指控。因此，在先使用商標(biāo)應(yīng)與注冊商標(biāo)相同或相似，且為同一種或者是類似商品，這是引發(fā)抗辯權(quán)的要件之一。

(三)“有一定影響”

商標(biāo)法第59條第3款要求援引在先抗辯權(quán)的商標(biāo)“有一定影響”，對商標(biāo)知名度提出了要求。該如何理解“有一定影響”，學(xué)理和實踐層面沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。首先，對該要件的必要性存在爭論，一部分認(rèn)為應(yīng)廢除此要件，因為大大壓縮了未注冊商標(biāo)權(quán)利和保護(hù)的空間，違背在先權(quán)制度確立的意義；另一部分認(rèn)為在先權(quán)是商標(biāo)注冊制度的補(bǔ)充，只有達(dá)到一定程度影響力，才有補(bǔ)充保護(hù)的必要。其次，即使該要件的存在有其必要性，如何判斷其影響力程度也同樣存在爭議，學(xué)界對商標(biāo)是否需達(dá)到馳名或知名的程度理解不一，司法判例也只是在不同個案中從某一個方面分析商標(biāo)的影響力，并沒有全面且統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。

與“有一定影響”描述完全相同的文字出現(xiàn)在商標(biāo)法第32條后半句“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，可能未達(dá)到馳名商標(biāo)的知名度，但其品牌影響力也較高，否則也不值得被搶注。第32條規(guī)定的是以不正當(dāng)手段搶注他人已有一定影響的商標(biāo)，搶注者意圖通過將已在市場形成一定知名度的商標(biāo)占為己有而搶占他人信譽(yù)累積起來的市場份額，主觀惡意明顯。而第59條主張在先權(quán)的主體，往往在知曉商標(biāo)被注冊前，就已憑借自身長期經(jīng)營拓展了市場，主觀表現(xiàn)為善意?？梢姡?2條及59條適用主體的主觀惡性完全不同，立法保護(hù)著眼點存在差異，“有一定影響”的適用標(biāo)準(zhǔn)不同，對在先使用的商標(biāo)知名度要求不易過高，可以低于第32條中的影響力標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，“悅跑圈”案例③的審理法院認(rèn)為：立法上看，普通注冊商標(biāo)無“影響”要求，馳名商標(biāo)要求“為相關(guān)公眾廣知曉”，在先使用商標(biāo)“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)介于普通商標(biāo)和馳名商標(biāo)之間。另外，“有一定影響”判斷標(biāo)準(zhǔn)也不能僅僅基于銷量，thinkbaby案④原告認(rèn)為因被告證據(jù)體現(xiàn)出的銷售數(shù)量不大而不構(gòu)成“有一定影響”，審理法院認(rèn)為“一定影響并非是很高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要在先使用的商標(biāo)持續(xù)地、真實地使用，在相關(guān)公眾范圍內(nèi)產(chǎn)生了識別商品來源的作用時，就可以認(rèn)定其有一定影響”?？梢姡蠖鄶?shù)裁判者都認(rèn)為影響力標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。

第59條中的“有一定影響”，可以理解為在特定地理范圍被特定的主體所知曉的商標(biāo)，地理范圍可為省級、市級甚至縣級；主體范圍可為普通消費(fèi)者、同業(yè)競爭者甚至上下游相關(guān)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者?？傊?，對影響力要求不宜過高，一方面，在先抗辯權(quán)的意義在于免于其侵權(quán)責(zé)任，不妨礙在后商標(biāo)的注冊；另一方面，除保護(hù)知名未注冊商標(biāo)外，對普通未注冊商標(biāo)保護(hù)，是我國對個人權(quán)益保護(hù)的進(jìn)步，也是商標(biāo)立法逐漸成熟的必然趨勢。

(一)“使用”

創(chuàng)造商標(biāo)的目的是為區(qū)分商品來源，提高消費(fèi)者熟知度，商標(biāo)只有經(jīng)過“使用”才能實現(xiàn)上述作用。

商標(biāo)意義上的使用，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，取決于使用行為是否是商標(biāo)性使用[6]。這不僅要求在先使用者主觀上將其作為商標(biāo)使用起到指示作用，還要求帶有商標(biāo)的商品或服務(wù)有進(jìn)入市場流通的客觀狀態(tài)。既然商標(biāo)意義上的使用是侵權(quán)行為成立的前提要件，那么作為對抗侵權(quán)指控的在先使用權(quán)，同樣要求滿足商標(biāo)意義上的使用要件，否則不構(gòu)成侵權(quán)，即不需要行使抗辯權(quán)。而商標(biāo)意義上的使用不僅要求使用主體主觀有使用商標(biāo)起到識別作用，而且基于知識產(chǎn)權(quán)的地域保護(hù)性，只有在中國范圍內(nèi)的使用才能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。如同thinkbaby案的審理法院認(rèn)為不同時段分別在域外和境內(nèi)使用thinkbaby商標(biāo)，域外使用部分不構(gòu)成在先使用，境內(nèi)使用才是商標(biāo)意義上的使用，被認(rèn)定構(gòu)成在先使用。

持續(xù)性使用，要求未注冊商標(biāo)的使用是持續(xù)不間斷的，保護(hù)在先商標(biāo)是為了維護(hù)在先使用者的商譽(yù)及經(jīng)營現(xiàn)狀，如中斷經(jīng)營則保護(hù)客體消失。司法實踐中原告蔣玉友與被告陳國平侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案⑤，陳國平經(jīng)營的餐館門頭使用的“蔣有記”招牌可以追溯1980南京市飲食公司秦淮區(qū)公司對“蔣有記”商標(biāo)的使用，此后繼受主體的使用均是連續(xù)的并且有業(yè)務(wù)承繼關(guān)系及法律上的關(guān)聯(lián)性，但2006年繼受主體被注銷后，在先使用權(quán)也隨之消失。此后被告陳國平經(jīng)營店鋪所使用的“蔣有記”與此前無關(guān)，不能主張在先使用權(quán)。因此，“使用”要求持有人有商標(biāo)意義上的使用行為，且需持續(xù)性使用。

(二)“原使用范圍”

在先使用權(quán)本質(zhì)為涉及侵權(quán)訴訟時免于侵權(quán)責(zé)任的抗辯權(quán)，同時，基于在先使用商標(biāo)的事實行為，獲得繼續(xù)使用此商標(biāo)的法定權(quán)利，所以商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)立只是保護(hù)在先商標(biāo)使用人使用的既存狀態(tài)[7]。符合“原使用范圍”即是構(gòu)成抗辯權(quán)的要件，又是對在先使用者在商標(biāo)使用方式及范圍上的限制?！霸褂梅秶敝饕婕吧虡?biāo)形態(tài)及商品類別、地域、經(jīng)營規(guī)模。

1.商標(biāo)形態(tài)及商品種類?？v觀不同地區(qū)的立法，日本商標(biāo)法規(guī)定先用權(quán)的范圍僅限于相同的商標(biāo)和商品種類，不能擴(kuò)大到類似商標(biāo)和商品種類上，臺灣地區(qū)規(guī)定先用權(quán)的范圍不能擴(kuò)大商品范圍。尼斯分類將商品分為不同類別，我國的商標(biāo)申請均需要注明商品類別，保護(hù)的注冊商標(biāo)范圍也僅僅限于相同或者類似的商品，那么對在先使用權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必然不能高于注冊商標(biāo)。在先使用標(biāo)識只能在原范圍使用，而不能擴(kuò)展使用近似標(biāo)識、不能擴(kuò)展到類似商品。

需要注意的是，“原使用范圍”要求在先使用者只能在相同商品上使用相同商標(biāo)，是對在先使用標(biāo)識繼續(xù)使用過程中的限制標(biāo)準(zhǔn)。而在先使用抗辯權(quán)的構(gòu)成要件中“相同或近似商標(biāo)”及“同種或類似商品”是面對侵權(quán)指控與注冊商標(biāo)進(jìn)行比對時的標(biāo)準(zhǔn)。

對于商標(biāo)的形態(tài)及種類的限制，注冊商標(biāo)專用權(quán)人尚不能擅自改變商標(biāo)的形態(tài)，舉重以明輕，在先使用者當(dāng)然不能改變商標(biāo)的形態(tài)，其使用范圍僅僅限于原商標(biāo)以及原商品分類，除非是附加適當(dāng)標(biāo)識區(qū)別于注冊商標(biāo)。

2.地域范圍及經(jīng)營規(guī)模。在先使用者超出原地域范圍及經(jīng)營規(guī)模的商標(biāo)使用行為性質(zhì)如何界定，標(biāo)準(zhǔn)不一。對地域范圍的界定，一種觀點支持將原使用范圍界定為原地理范圍或原使用區(qū)域；另一種觀點認(rèn)為不應(yīng)限制地域范圍。司法判例中，蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案⑥審理法院認(rèn)為被告飲食公司只能在餐館原址繼續(xù)使用“蔣甲”商標(biāo)，且不得擴(kuò)大經(jīng)營區(qū)域及規(guī)模，在使用中還應(yīng)加上適當(dāng)標(biāo)識，以便與蔣玉友的注冊商標(biāo)形成區(qū)分，避免消費(fèi)者的混淆。對于經(jīng)營規(guī)模的界定，大多數(shù)觀點認(rèn)為不宜限定在先使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)的經(jīng)營規(guī)模[3](P239)，“啟航考研”案件⑦中，二審法院認(rèn)為：原有范圍不受在先使用的限制，后續(xù)使用行為無論是否超出在先使用時的規(guī)模均屬于原有范圍。

商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)保護(hù)的客體不同，對于原有范圍的限制也不能等同為專利中的原有地理范圍及經(jīng)營規(guī)模。在先商標(biāo)使用人既然投入了勞力、金錢，不僅是為了開拓市場，也是為潛在的擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、擴(kuò)張銷售地域、籠絡(luò)潛在客戶做準(zhǔn)備，完全限制在先使用者經(jīng)營的地理范圍及經(jīng)營規(guī)模并不合理。但是，在先使用者應(yīng)該預(yù)見不注冊商標(biāo)導(dǎo)致經(jīng)營地域被限制的風(fēng)險，對在先使用者完全放開地理范圍及規(guī)模的限制，會擠占商標(biāo)注冊人的市場規(guī)模，與鼓勵商標(biāo)注冊制度相矛盾。所以，在經(jīng)營地域方面，不能完全將營業(yè)范圍限為原經(jīng)營地址這一地理上的地域范圍，而應(yīng)該限制為其商標(biāo)知名度所輻射的地域范圍，并在不同各案中具體考量。既然已經(jīng)限制了地域范圍，對經(jīng)營規(guī)模則不應(yīng)過多限制，因為經(jīng)營者因規(guī)模限制要么業(yè)務(wù)范圍受限繼而超范圍投資得不到市場回報，要么放棄在先使用商標(biāo)，都不符合立法初衷。所以，在經(jīng)營規(guī)模方面，不應(yīng)有所限制。

3.經(jīng)營途徑。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，線上線下雙重購物模式給消費(fèi)者更多選擇空間，傳統(tǒng)銷售模式中，商家銷售網(wǎng)絡(luò)在地理上的覆蓋范圍基本等同消費(fèi)者接受服務(wù)的范圍，而網(wǎng)絡(luò)銷售打破了地域甚至國界限制，難以界定經(jīng)營范圍，如任憑在先商標(biāo)使用者拓展網(wǎng)絡(luò)銷售渠道等于變相規(guī)避商標(biāo)注冊制度，與注冊商標(biāo)權(quán)人形成直接競爭關(guān)系。新時代的問題需要新思路：第一類，純粹的實體經(jīng)營模式，只是在網(wǎng)站頁面對未注冊商標(biāo)進(jìn)行宣傳，達(dá)到推廣品牌知名度的目的，在網(wǎng)絡(luò)上不能直接獲得產(chǎn)品或服務(wù)的情況下，應(yīng)允許此種使用行為。例如，審理“古木夕羊”案⑧的審理法院認(rèn)為：領(lǐng)弦公司在天貓平臺投放相應(yīng)的廣告中使用“古木夕羊”的行為系對”古木夕羊”商標(biāo)的描述性使用，故領(lǐng)弦公司在經(jīng)營活動中對于”古木夕羊”的使用行為并未脫離”原有范圍”的范疇；第二類，在先為實體銷售模式之后拓展為網(wǎng)絡(luò)銷售，將網(wǎng)絡(luò)作為銷售網(wǎng)點，網(wǎng)友可直接通過網(wǎng)店獲得產(chǎn)品或服務(wù)，在先商標(biāo)使用者規(guī)避了地域限制并可無限制拓展業(yè)務(wù)范圍，如這樣的行為被允許，那花費(fèi)時間及金錢注冊商標(biāo)的意義何在，會沖擊商標(biāo)注冊制度；第三類，在先為網(wǎng)絡(luò)銷售模式之后延伸其他網(wǎng)絡(luò)，可限定在原有網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)范圍途徑繼續(xù)經(jīng)營。例如，“悅跑圈”案審理法院將其商標(biāo)的使用途徑限制為原先使用的微信、微博，不得再增加新的網(wǎng)絡(luò)途徑，不得拓展線下經(jīng)營。

(四)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識

商標(biāo)法雖然允許在先商標(biāo)繼續(xù)使用，但出于重點保護(hù)注冊商標(biāo)的意圖，便于消費(fèi)者區(qū)分不同市場主體，要求未注冊商標(biāo)使用者在其商標(biāo)上附加一定區(qū)別標(biāo)識與注冊商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。例如上文中提及的“蔣甲”及“啟航考研”案件中對被告在先商標(biāo)的繼續(xù)使用均做出附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識的規(guī)定。

市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商標(biāo)注冊是大勢所趨，但依然存在大量未注冊商標(biāo)，商標(biāo)在先使用抗辯權(quán)的出現(xiàn)是商標(biāo)法發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然商標(biāo)法對商標(biāo)在先使用抗辯權(quán)做出了規(guī)定，鑒于條款過于模糊欠缺可操作性，導(dǎo)致類似案例判決結(jié)果的迥異，需出臺與條文配套的細(xì)化條例或配套解釋，希望對在先抗辯權(quán)構(gòu)成要素的分析能為完善商標(biāo)制度盡綿薄之力。

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