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日常用語注冊(cè)商標(biāo)是否具有顯著性的判斷

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(一)案情簡(jiǎn)介

本案一審原告為某雜志社,被告為北京A公司、北京B公司、中國(guó)C協(xié)會(huì)、北京D公司、承德E公司、上海F公司、濟(jì)南G公司、陜西H公司、西安I公司、J廠、重慶K公司。

原告自1982年起出版、發(fā)行某雜志至今,該雜志的主要內(nèi)容為介紹名人或普通人的家庭生活、愛情故事、家庭生活新理念、心理咨詢等。某雜志社于1990年1月10日獲準(zhǔn)注冊(cè)“家庭”文字商標(biāo),核定使用的商品為第16類雜志。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展,有效期至2010年1月9日。

北京A公司于2001年創(chuàng)辦了《家庭OTC》雜志,至2002年6月共發(fā)行了4期。

原告以《家庭OTC》雜志的主辦方北京A公司、發(fā)起人中國(guó)C協(xié)會(huì)、J廠等,承辦方北京B公司,協(xié)辦方承德E公司等作為被告,向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。

(二)本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

1.判斷商標(biāo)顯著特征的標(biāo)準(zhǔn)和方法;

2.由日常用語構(gòu)成的商標(biāo)的顯著特征。

(三)與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第9條申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo),應(yīng)當(dāng)有顯著特征,便于識(shí)別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。

商標(biāo)法第11條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè):

1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;

2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識(shí)別的,可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

(四)當(dāng)事人意見及理由

原告以侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由,對(duì)北京A公司等提起訴訟。法院經(jīng)審理,認(rèn)為《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對(duì)“家庭”商標(biāo)的侵權(quán),駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服一審判決,提起上訴。其理由是:L一審判決認(rèn)定“《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對(duì)‘家庭'商標(biāo)的侵權(quán)”的事實(shí)錯(cuò)誤?!凹彝TC”與注冊(cè)商標(biāo)“家庭”的顯著部分相同。字體、字號(hào)不影響對(duì)近似商標(biāo)的認(rèn)定,我國(guó)商標(biāo)法對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為并無突出使用的要求。OTC并非眾所周知,其在醫(yī)學(xué)上的含義達(dá)9種之多,非處方藥物不是OTC的基本含義?!凹彝ァ迸c“家庭OTC”足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想,誤認(rèn)為《家庭OTC》是原告所辦,且兩者適用的商品類別均為第16類:雜志。被上訴人使用的名稱《家庭OTC》已經(jīng)具備了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的一般行為要素,以普通消費(fèi)者的一般注意力足以對(duì)企業(yè)的身份造成誤認(rèn)。2.一審判決認(rèn)為對(duì)上訴人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)應(yīng)嚴(yán)格限定范圍屬于適用法律錯(cuò)誤。我國(guó)商標(biāo)法第9條第1款不適用在商標(biāo)注冊(cè)以后的行為,《家庭OTC》并非在《家庭》注冊(cè)之前先取得合法權(quán)益;第52條根本無第1款第(2)項(xiàng)。3.被上訴人主觀上有惡意使用“家庭OTC”名稱誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意。醫(yī)學(xué)術(shù)語的縮略語OTC是涉案標(biāo)識(shí)的一部分,一般人對(duì)此是沒有識(shí)別能力的,但被上訴人在使用時(shí)并沒有善意的予以說明,其主觀上有利用《家庭》的知名品牌宣傳自身的動(dòng)機(jī)和目的。綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)不清,適用法律錯(cuò)誤,請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決,依法改判。

被告均服從一審判決。

(五)法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院認(rèn)為,我國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例第49條規(guī)定:“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào),或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn),或者含有地名,注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?!薄凹彝ァ币辉~是人們?cè)谌粘I?、工作和學(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯,其作為報(bào)刊雜志名稱的一部分,具有說明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。原告在選用“家庭”二字作為商標(biāo)時(shí),由于“家庭”一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征,因而它的區(qū)別作用,即顯著性就弱,只是經(jīng)過原告將其作為雜志名稱長(zhǎng)期使用后,才使“家庭”二字有了特定的雜志名稱的含義,即在“家庭”二字的基本含義之外產(chǎn)生出第二含義。因此,原告雖經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)在第16類雜志類商品上注冊(cè)了“家庭”文字商標(biāo),成為該注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人,但不能阻止他人對(duì)“家庭”二字的合理使用。目前國(guó)內(nèi)期刊市場(chǎng)上諸多帶有“家庭”字樣的雜志存在的客觀事實(shí),亦足以說明在報(bào)刊雜志類商品上確實(shí)存在著對(duì)“家庭”一詞合理使用的情況。鑒于A公司創(chuàng)辦的《家庭OTC》雜志使用“家庭”二字完全是善意地說明該雜志的特征或者屬性,因此,其行為不構(gòu)成對(duì)原告所享有的“家庭”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。原告關(guān)于“A公司主觀上有惡意使用‘家庭OTC'名稱誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意”的主張不能成立。

二審法院指出,我國(guó)改革開放以來,外來詞匯,包括英語縮略語越來越多地出現(xiàn)在人們的日常生活當(dāng)中,人們往往不需要懂得很多英文,不需要知道縮略語原來對(duì)應(yīng)的英文是什么,就能大體上了解其含義。一詞多義是語言的基本現(xiàn)象,“OTC”三個(gè)英文字母在英語辭典中可能有多種含義,但在《家庭OTC》雜志中,“OTC”卻只有一種含義,即非處方藥。特別是在國(guó)家藥品監(jiān)督管理局已有明文規(guī)定,要求全國(guó)的非處方藥都要在藥品標(biāo)簽、使用說明書、包裝以及藥品分類銷售中使用“OTC”非處方藥專有標(biāo)識(shí)的情況下,相關(guān)公眾對(duì)“OTC”是有認(rèn)知力的。我國(guó)商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾,是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。《家庭OTC》雜志的相關(guān)公眾主要是醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)、醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)以及醫(yī)生、患者,這部分人不但知道“OTC”的含義,而且更關(guān)注雜志中的“OTC”,而不是“家庭”這兩個(gè)字。況且,《家庭OTC》雜志與原告的發(fā)行渠道不同。《家庭OTC)雜志采用的是直投的方式,主要是針對(duì)醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)以及醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)發(fā)放,并沒有在公開渠道發(fā)行;而原告的雜志在國(guó)內(nèi)是通過全國(guó)各地郵局訂閱和發(fā)行,在國(guó)外是通過中國(guó)國(guó)際圖書貿(mào)易總公司發(fā)行。因此,兩者在發(fā)行渠道中不可能發(fā)生交叉,當(dāng)然不會(huì)使消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆?!都彝ァ冯s志社關(guān)于“‘家庭‘與‘家庭OTC'足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想,誤認(rèn)為《家庭OTC》雜志是原告所辦”的主張缺乏事實(shí)依據(jù)。故一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律基本正確。原告的上訴理由不能成立,對(duì)其上訴請(qǐng)求不予支持。

(六)評(píng)述

顯著特征是商標(biāo)法對(duì)一個(gè)有效商標(biāo)的一項(xiàng)基本要求。所謂顯著特征,是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標(biāo)的顯著特征可以從兩個(gè)方面來分析:一是商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身,二是商標(biāo)與指定使用的商品之間的聯(lián)系。

就商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志而言,除了商標(biāo)法規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志外,一個(gè)商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志既不能過于簡(jiǎn)單,也不能過于復(fù)雜。過于簡(jiǎn)單的商標(biāo)無法引起相關(guān)公眾的注意,難以起到識(shí)別作用;過于復(fù)雜的商標(biāo)使相關(guān)公眾難以辨認(rèn),也無法起到識(shí)別作用。根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,過于簡(jiǎn)單的線條、普通幾何圖形,過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合,以及一個(gè)或兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母,都應(yīng)被認(rèn)定為缺乏顯著特征,商標(biāo)局將會(huì)駁回申請(qǐng)。在“AJ”商標(biāo)案中,商標(biāo)評(píng)審委駁回了原告就其國(guó)際注冊(cè)第743296號(hào)“AJ”商標(biāo)在中國(guó)的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)的商標(biāo)復(fù)審請(qǐng)求。商標(biāo)評(píng)審委認(rèn)為,申請(qǐng)商標(biāo)為僅由普通印刷體書寫的“AJ”字母組成的標(biāo)志,整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過于簡(jiǎn)單,不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征與識(shí)別作用,使用在指定商品上,無法起到區(qū)別商品來源的作用。一審法院認(rèn)為,申請(qǐng)商標(biāo)整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過于簡(jiǎn)單,不易引起相關(guān)公眾的注意,不便于識(shí)別,因此申請(qǐng)商標(biāo)本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征,無法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能。

在司法實(shí)踐中,因商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身過于簡(jiǎn)單或過于復(fù)雜被商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委駁回申請(qǐng)而進(jìn)入司法程序的案件不是很常見。比較常見的是另外一種情況,即商標(biāo)用在指定商品或服務(wù)上不具有顯著特征。在此情況下,就要特別注意考察商標(biāo)與指定使用的商品之間的關(guān)系。

商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志:1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;3.缺乏顯著特征的。其中,前兩項(xiàng)都是從商標(biāo)與其使用的商品之間的關(guān)系出發(fā)來規(guī)定的。為了表述上的方便,我們將第11條第1款第(1)項(xiàng)所規(guī)定的標(biāo)志統(tǒng)稱為“通用名稱”,將第(2)項(xiàng)所規(guī)定的標(biāo)志稱為“描述性標(biāo)志”。關(guān)于通用名稱問題,我們將在下一小節(jié)再加以詳細(xì)討論,此處主要討論描述性標(biāo)志的顯著性問題。

商標(biāo)的顯著性不是一成不變的,而是處于不斷變化當(dāng)中。一個(gè)標(biāo)志,在最初因缺乏顯著特征而被拒絕注冊(cè),但通過使用是可以獲得顯著特征的,即所謂“第二含義”;相反,一個(gè)具有非常強(qiáng)烈的顯著特征的商標(biāo),在使用過程中也有可能變成本商品的通用名稱,從而喪失了顯著特征。因此,《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》提出,顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身(含義、呼叫和外觀構(gòu)成)、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。

具體到本案,原告所注冊(cè)的商標(biāo)是由“家庭”一詞構(gòu)成的。按照一審法院的說法,這是一個(gè)區(qū)別特征不強(qiáng)的常用詞匯。二審法院認(rèn)可了一審法院的這種看法,認(rèn)為“家庭”一詞是人們?nèi)粘I睢⒐ぷ骱蛯W(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯。很顯然,一審法院和二審法院都認(rèn)為“家庭”一詞作為商標(biāo)在顯著特征方面存在著一定的缺陷。但通過仔細(xì)比較,我們依然能夠發(fā)現(xiàn),兩審法院作出這種認(rèn)定的理由還是有一定差距的。

一審法院在肯定了原告享有商標(biāo)專用權(quán)之后指出:“但是,鑒于原告將一個(gè)區(qū)別特征不強(qiáng)的常用詞匯作為雜志名稱且注冊(cè)為商標(biāo),因此,對(duì)該商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨(dú)或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi)。1〕而二審法院在肯定了“家庭”一詞是常用詞匯的說法之后,繼而強(qiáng)調(diào):“其作為報(bào)刊雜志名稱的一部分,具有說明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。原告在選用‘家庭‘二字作為商標(biāo)時(shí),由于‘家庭’一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征,因而它的區(qū)別作用,即顯著性就弱?!币粚彿ㄔ赫J(rèn)定“家庭”商標(biāo)顯著特性弱的依據(jù)是“家庭”一詞是常用詞匯,二審法院認(rèn)為“家庭”商標(biāo)顯著性弱的依據(jù)是“家庭”一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征??梢钥闯?,前者的著眼點(diǎn)是“家庭”一詞本身,而后者的著眼點(diǎn)則是“家庭”一詞與其所使用的商品或服務(wù)的關(guān)系。因此,本案雖然并不是一個(gè)涉及商標(biāo)有效性的案件,但一審和二審法院對(duì)涉案商標(biāo)的顯著性的討論卻是很有代表性的,既涉及顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn),也是具體的判斷方法。

關(guān)于商標(biāo)顯著特征的判斷標(biāo)準(zhǔn),商標(biāo)理論界有一種比較通行的做法,把商標(biāo)的顯著特征區(qū)分為固有顯著性和獲得顯著性兩種不同情況。固有顯著性通常是指商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身所具有的顯著特征,而獲得顯著性則是指通過使用而獲得的顯著特征,即“第二含義”。這種做法主要是受到美國(guó)的影響。在美國(guó),一個(gè)標(biāo)志的顯著特征通常被區(qū)分為三種不同情況:固有顯著特征、非固有顯著特征和無顯著特征。無顯著特征的標(biāo)志不能作為商標(biāo)受到保護(hù),非固有顯著特征的標(biāo)志需要有第二含義才能作為商標(biāo)受到保護(hù),而固有顯著特征則不需要第二含義即可受到保護(hù)。美國(guó)法院通常根據(jù)商標(biāo)的顯著特征把商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志分為四類:通用名稱(genericterms)、描述性標(biāo)志(descriptivemarks)、暗示性標(biāo)志(suggestivemarks)以及任意性或虛構(gòu)標(biāo)志(arbitraryorfancifulmarks)o

虛構(gòu)標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中不存在的、由使用人“創(chuàng)造”出來的、無任何特定含義的標(biāo)志,例如“KODAK"、“EXXON”等。任意性標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中已存在的,但與商標(biāo)使用的商品沒有任何關(guān)系的標(biāo)志,例如用于電腦或服裝上的“蘋果”、用在服裝上的“鱷魚”等。暗示性標(biāo)志是指雖然沒有直接描述所使用的商品的特性但能夠使人產(chǎn)生聯(lián)想或想象的標(biāo)志,而描述性標(biāo)志是指直接描述了所使用的商品的特性的標(biāo)志。在實(shí)踐中,區(qū)別暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志并不是一件很容易的事情。

其中,通用名稱屬于無顯著特征的標(biāo)志,描述性標(biāo)志屬于非固有顯著特征的標(biāo)志,而暗示性標(biāo)志、任意性或虛構(gòu)標(biāo)志則屬于具有固有顯著特征的標(biāo)志,它們?cè)谏虡?biāo)法上的地位是不同的。

結(jié)合本案的情況,如果按照美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn),“家庭”一詞作為商標(biāo)究竟屬于哪一類?很顯然,“家庭”既非臆造或虛構(gòu)標(biāo)志,也不屬于通用名稱,剩下的只能是描述性標(biāo)志或暗示性標(biāo)志了。在美國(guó)商標(biāo)法上,描述性標(biāo)志是指用來描述商品的下列特性的標(biāo)志:商品本身的目的、功能或用途,商品的規(guī)格,商品的提供者,商品使用者的類型,商品的特點(diǎn),商品的性質(zhì),對(duì)使用者的效果等。實(shí)際上,這些描述性標(biāo)志大致上可以歸類于我國(guó)商標(biāo)法第11條第1款第(2)項(xiàng)所規(guī)定的那些標(biāo)志,即“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的"標(biāo)志。

盡管我國(guó)商標(biāo)法與美國(guó)商標(biāo)法的用語并不完全相同,但對(duì)于描述性標(biāo)志有一個(gè)共同的要求。在我國(guó),屬于商標(biāo)法第11條第1款第(2)項(xiàng)的標(biāo)志必須是“直接表示”商品的某些特性,按《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定,這里的“直接表示”是指商標(biāo)僅由對(duì)指定使用的商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成,不包括那些“未僅僅直接表示”商品特性的標(biāo)志;在美國(guó),描述性標(biāo)志必須直接表達(dá)了有關(guān)商品特性的一些“合理精確或大致明確”的信息,如果這些信息是以間接的或含糊的方式表達(dá)出來,那就不屬于描述性標(biāo)志,而是暗示性標(biāo)志?!?〕“直接”性成為中美兩國(guó)商標(biāo)法律判斷一個(gè)商標(biāo)是否屬于描述性標(biāo)志的共同標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)標(biāo)志表示或描述了商品的特性,但“并未僅僅直接表示”或以間接的、含糊的方式描述了商品的特性,就不屬于描述性標(biāo)志。這是確定一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著特征的最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

需要說明的是,在美國(guó)商標(biāo)法上,無論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、臆造性或虛構(gòu)性標(biāo)志,都不是針對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身而言的。這意味著,在判斷方法上,除了那些因商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身過于簡(jiǎn)單或過于復(fù)雜而缺乏顯著特征的以外,無論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志或臆造性標(biāo)志,都需要將商標(biāo)與其使用的商品相聯(lián)系。美國(guó)著名商標(biāo)法專家McCarthy指出:“一個(gè)標(biāo)志的顯著性不能進(jìn)行抽象的判斷,只能將該標(biāo)志使用的商品聯(lián)系在一起來確定?!保?)離開商品,單從標(biāo)志本身來討論其顯著特征,基本上是沒有意義的,也很難得出一個(gè)正確的結(jié)論。例如,BRILLIANT("亮晶晶的”或“寶石”的意思)一詞,對(duì)于鉆石來說,就是描述性的;對(duì)于家具上光劑來說,就是暗示性的;而對(duì)于罐裝蘋果醬來說,則是臆造的。

事實(shí)上,在我國(guó)商標(biāo)法上,情況也是如此。商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊(cè)的情形,這三種情形也就是商標(biāo)缺乏顯著特征的基本情形。其中,前兩種情形都必須將標(biāo)志與其使用的商品聯(lián)系在一起才能確定。

具體到本案,一審法院以“家庭”一詞是“常用詞匯”為由,認(rèn)定其區(qū)別特征不強(qiáng),實(shí)際是對(duì)“家庭”一詞作為商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行了審查。這從一審法院以商標(biāo)法第9條第1款為判決依據(jù)可以很清楚地看出來。但這種只從標(biāo)志本身而不與其使用的商品相結(jié)合的方法,似乎有值得推敲的余地。二審法院在肯定了一審法院上述認(rèn)定的同時(shí),將“家庭”一詞與其所使用的商品(雜志)聯(lián)系在一起,認(rèn)為,“家庭”作為報(bào)刊雜志名稱的一部分,具有說明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。應(yīng)當(dāng)說,二審法院的這一看法,比一審法院有很大進(jìn)步。在某種意義上,二審法院實(shí)際上已經(jīng)修正了一審法院的立場(chǎng),不是從標(biāo)志本身是否普通、常用,而是從標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系,來分析“家庭”商標(biāo)受保護(hù)的范圍和程度,這一點(diǎn)是值得肯定的。

不過,從本案中我們可以發(fā)現(xiàn),有兩個(gè)問題需要特別指出,并應(yīng)當(dāng)引起司法實(shí)踐部門的重視:第一,法院應(yīng)當(dāng)在什么情況下對(duì)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查。第二,法院在審查商標(biāo)顯著特征時(shí)應(yīng)適用商標(biāo)法第9條第1款還是第11條第1款,或者兩者同時(shí)適用?

對(duì)于第一個(gè)問題,首先可以明確的是,在涉及商標(biāo)注冊(cè)及商標(biāo)爭(zhēng)議的行政訴訟中,法院應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查,以確定申請(qǐng)商標(biāo)的可注冊(cè)性或已注冊(cè)商標(biāo)的有效性。而在商標(biāo)民事糾紛案件中,無論是侵權(quán)糾紛、確權(quán)糾紛還是合同糾紛,在法院未被授權(quán)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的有效性進(jìn)行普遍的司法審查的情況下,由于法院不能直接認(rèn)定涉案商標(biāo)注冊(cè)無效,因而法院不宜從涉案商標(biāo)是否有效的角度對(duì)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查。在本書某公司訴四川某化工廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中,針對(duì)被告提出的涉案商標(biāo)“敵殺死”為農(nóng)藥的通用名稱的主張,四川高院認(rèn)為,“根據(jù)我國(guó)商標(biāo)管理的有關(guān)規(guī)定,有效期內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)如因所有人疏于管理而使注冊(cè)商標(biāo)的顯著性喪失,該商標(biāo)將因缺乏顯著性而被撤銷……但在國(guó)家商標(biāo)局未宣布對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)撤銷前,仍應(yīng)受商標(biāo)法保護(hù)"。我們認(rèn)為這一做法是可取的。

在本案中,法院討論涉案商標(biāo)的顯著性問題顯然不是為了確定涉案商標(biāo)的有效性,而是為了限定涉案商標(biāo)的保護(hù)范圍。一審法院認(rèn)為對(duì)涉案商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨(dú)或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi),二審法院則依據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第49條將被告的行為認(rèn)定為“正當(dāng)使用”。這就衍生出另外一個(gè)問題:商標(biāo)的顯著特征與商標(biāo)的正當(dāng)使用或合理使用之間有無關(guān)系?關(guān)于商標(biāo)的正當(dāng)使用問題,我們將在本書第三章中專門討論,故不再展開。我們的基本看法是,適用商標(biāo)法實(shí)施條例第49條的前提條件是“注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào),或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn),或者含有地名”,法院所要認(rèn)定的是一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)中是否含有這些標(biāo)志,而不是含有這些標(biāo)志的商標(biāo)的顯著性。含有這些標(biāo)志的商標(biāo)本身并不一定缺乏顯著特征,它們可以通過使用獲得顯著特征,但即便如此,商標(biāo)專用權(quán)人也無權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。在此情況下,我們不難發(fā)現(xiàn),如果法院對(duì)涉案商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行認(rèn)定,無論最終結(jié)論如何,與商標(biāo)法實(shí)施條例第49條的適用基本上沒有關(guān)系。因而這種認(rèn)定也就沒有多少意義。

在這個(gè)問題上,北京朝陽區(qū)法院在最近的一個(gè)案件中的判決意見是很值得關(guān)注的。該案涉案商標(biāo)為“世界電影”,核定使用商品為第16類“期刊、雜志”,被告上海某雜志社在其出版的雜志上使用了“世界電影”四個(gè)字。針對(duì)被告提出的不是商標(biāo)意義上使用,只是描述雜志內(nèi)容的正當(dāng)使用的主張,該法院認(rèn)為,“‘世界電影'四個(gè)字,本身系日常用語,可以用于指代世界范圍內(nèi)的電影。如果僅在口頭交流或書面敘述中使用‘世界電影'文字是正當(dāng)?shù)?,不是商?biāo)意義上的使用,不會(huì)涉及商標(biāo)法所保護(hù)的‘世界電影’商標(biāo)的權(quán)利范圍。但是在‘雜志’這種商品上使用,就會(huì)涉及本案中影協(xié)享有專用權(quán)的‘世界電影'商標(biāo),因?yàn)樵撋虡?biāo)核準(zhǔn)專用權(quán)的范圍恰恰是'雜志、期刊’?…-對(duì)某雜志社稱其使用‘世界電影’的方式系正當(dāng)使用的答辯,由于某雜志社使用‘世界電影'是作為雜志名稱,而非用于描述雜志內(nèi)容,故該答辯意見本院不予支持”。

對(duì)于第二個(gè)問題,我們可以將商標(biāo)法第9條第1款和第11條第1款看作是一個(gè)問題的兩個(gè)方面:第9條第1款從積極的方面對(duì)商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征提出了要求,而第11條第1款則從消極方面規(guī)定了不具有顯著特征的三種情形。但在方法上,一個(gè)商標(biāo)只要不屬于第11條第1款所規(guī)定的三種情形之一,就應(yīng)認(rèn)定其具有顯著特征,因而應(yīng)首先認(rèn)定涉案商標(biāo)是否屬于第11條所規(guī)定的三種情形;如果屬于三種情形之一,則應(yīng)進(jìn)一步考慮是否屬于該條第2款所規(guī)定的經(jīng)過使用取得顯著特征。在此情況下,我們不難發(fā)現(xiàn),似乎沒有適用第9條第1款的必要,因?yàn)楦鶕?jù)第9條第1款是沒有辦法得出涉案商標(biāo)是否具有顯著特征的結(jié)論的。

(七)對(duì)本案的思考

1.商標(biāo)的顯著特征是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)并享受保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件之一,是決定一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)是否有效的基本條件。

2.商標(biāo)是否具有顯著特征通常是由商標(biāo)局在注冊(cè)審查時(shí)加以認(rèn)定,在法院沒有被授權(quán)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)有效性直接進(jìn)行審查的情況下,法院在商標(biāo)侵權(quán)案件中應(yīng)慎重對(duì)待商標(biāo)顯著特征的認(rèn)定。


標(biāo)簽:七臺(tái)河 日喀則 玉溪 紅河 漢中 韶關(guān) 仙桃 宜賓

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