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商標(biāo)與在先的著作權(quán)的沖突及其解決

商標(biāo)與在先的著作權(quán)的沖突及其解決

【案例】馮某等7人訴三毛公司侵犯著作權(quán)糾紛案

（一）案情簡介

馮某等七人系已故知名畫家張樂平的繼承人。自1936年3月出版《三毛流浪記》（第一集）起，一直到1995年《三毛流浪記》（全集）止，張樂平先后完成出版（包括再版）了各類有關(guān)“三毛”漫畫集達(dá)33次之多。先后推出了知名的《三毛從軍記》、《三毛流浪記》和《三毛新事》等著名的漫畫集。從20世紀(jì)30年代開始長達(dá)60余年的時間內(nèi)，一個“大腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發(fā)”的“三毛”系列漫畫形象已經(jīng)深入人心。某三毛集團(tuán)于1995年11月至1996年2月，向國家工商局商標(biāo)局共計(jì)申請38類標(biāo)有三毛“漫畫”形象的商標(biāo)，其中已經(jīng)被核準(zhǔn)的有31個。1996年起某三毛集團(tuán)在其銷售的產(chǎn)品商標(biāo)中使用“三毛”漫畫形象，并將“三毛”漫畫形象作為企業(yè)形象在戶外廣告、職員名片、報刊和企業(yè)內(nèi)部銘牌上刊登使用，其中銷售的“精紡呢絨”產(chǎn)品上正式使用了“三毛”商標(biāo)。

（二）本案涉及的知識點(diǎn)

在先發(fā)表的美術(shù)作品被用作商標(biāo)注冊，并且取得了國家商標(biāo)局的授權(quán)，美術(shù)作品著作權(quán)人提起訴訟，不必通過商標(biāo)行政撤銷程序，直接提起民事侵權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)依法支持著作權(quán)人的合法權(quán)益。

著作權(quán)的繼承僅限于財(cái)產(chǎn)權(quán)，不包括著作人身權(quán)。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第9條申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

第31條申請商標(biāo)注解不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

第41條第2款已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時間限制。

著作權(quán)法第19條第1款著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第10條第1款第（5）項(xiàng)至第（17）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。

第47條規(guī)定第1款第1項(xiàng)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（四）當(dāng)事人的意見及其理由

本案原告訴稱，“三毛”漫畫作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于已故的知名畫家張樂平所有，其去世后該著作權(quán)中的相關(guān)權(quán)利依法歸其繼承人繼承和保護(hù)。被告未經(jīng)原告同意擅自將“三毛”形象作為其企業(yè)的商標(biāo)進(jìn)行注冊并且廣泛使用，該行為已經(jīng)構(gòu)成對畫家本人及其繼承人的嚴(yán)重侵權(quán)。故請求法院判令被告停止侵權(quán)行為，公開賠禮道歉并且賠償損失100萬元。

本案被告辯稱，被告是“三毛”商標(biāo)的合法注冊人，依法使用自己的注冊商標(biāo)不構(gòu)成對原告的任何侵權(quán)。且原告作為畫家張樂平的繼承人不享有對于被繼承人著作人身權(quán)的繼承，故判決賠禮道歉沒有法律依據(jù)。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

法院認(rèn)為，“三毛”漫畫形象系由已故畫家張樂平創(chuàng)作的知名形象，該漫畫的著作權(quán)依法歸其所有。張樂平去世后本案原告在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)作為繼承人依法享有該漫畫作品的使用權(quán)與獲取報酬權(quán)。被告未經(jīng)許可將該漫畫形象作為圖形商標(biāo)進(jìn)行注冊，作為商標(biāo)和企業(yè)形象進(jìn)行使用，侵犯了原告的著作權(quán)。被告抗辯其使用的商標(biāo)已經(jīng)被注冊就屬于合法使用的理由不能成立，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。原告繼承了著作人身權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)，故原告要求被告賠禮道歉沒有法律依據(jù)，不予支持。原告請求賠償損失100萬元也沒有提供充分的證據(jù)予以證實(shí)，故法院予以酌情確定損失。故依照相關(guān)的法律規(guī)定，判決：1.被告某三毛集團(tuán)應(yīng)停止在其產(chǎn)品、企業(yè)形象上使用“三毛”漫畫作品；2.被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬元，判決生效后10日內(nèi)支付；3.原告的其他訴訟請求不予支持。

（六）評述

本案是我國較早處理的商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利沖突的案件，其確立的保護(hù)在先權(quán)利、損失數(shù)額無法查清的情況下采用酌定賠償原則等均有指導(dǎo)意義。而本文主要探討以下問題：

1.著作權(quán)的歸屬以及著作權(quán)繼承的內(nèi)容

（1）著作權(quán)的取得我國著作權(quán)一般是采用自然產(chǎn)生原則，當(dāng)然也可以進(jìn)行著作權(quán)登記強(qiáng)化保護(hù)。張樂平是我國知名的漫畫家，從1936年開始設(shè)計(jì)了“大腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發(fā)”的“三毛”形象，該美術(shù)作品——漫畫屬于張樂平獨(dú)立創(chuàng)作完成。該形象從其誕生之日起，就有別于我國傳統(tǒng)的漫畫形象，也與被告抗辯提出的瑞典人奧斯卡?雅各布生創(chuàng)作的所謂老“三毛”形象（圓鼻子、腦袋上三根頭發(fā)）有本質(zhì)的區(qū)別。特別是在長達(dá)60余年的三毛漫畫系列作品的創(chuàng)作中，張樂平一直保持了該特有的三毛漫畫形象，已經(jīng)在全國乃至于世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響力，被各個年齡段的讀者所接受和認(rèn)可，甚至有人將張樂平稱為“三毛之父”。為了強(qiáng)化保護(hù)該知名的漫畫形象，在張樂平去世后不久的1996年2月16日上海市版權(quán)局對于“漫畫三毛形象系列”還予以了版權(quán)登記，登記號為作登字09_96_F002。.

（2）著作權(quán)的保護(hù)期限和權(quán)利的繼承。著作權(quán)法一方面保護(hù)著作權(quán)人的創(chuàng)作和由此產(chǎn)生的著作權(quán)專有權(quán)。另一方面社會的進(jìn)步與發(fā)展離不開精神文化作品，社會公眾的文化需求需要作品更廣泛地傳播，更及時地為社會所利用。因此著作權(quán)人的專有權(quán)（主要是指財(cái)產(chǎn)權(quán)部分）不允許無限期的延續(xù)下去。按照國際慣例，各國對于著作權(quán)專門進(jìn)行了權(quán)利的限制。一旦著作權(quán)的保護(hù)期限屆滿，著作權(quán)人實(shí)際上就喪失了除了著作人身權(quán)（署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、.修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)）以外的所有專有權(quán)（下同），著作權(quán)已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域。人們對于該作品的使用無須經(jīng)過著作權(quán)人的許可，并且完全無償?shù)氖褂迷撟髌?。對此我國著作?quán)法在第20條專門規(guī)定了著作人身權(quán)的保護(hù)沒有期限限制；而第21條規(guī)定了著作權(quán)的具體保護(hù)期限，一般在我國保護(hù)期限為作者去世后還保護(hù)50年。這也與《伯爾尼公約》第7條的規(guī)定一致。我國已經(jīng)于1992年7月1日加入該公約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公約義務(wù)。特別是TRIPS協(xié)議確定了以伯爾尼公約為基礎(chǔ)的立法原則，我國作為WT。的成員國當(dāng)然要遵守該規(guī)定。本案中，張樂平于1993年去世，按著作權(quán)規(guī)定的保護(hù)期限，本案的侵權(quán)行為發(fā)生在保護(hù)期內(nèi)。某三毛公司未經(jīng)繼承人許可使用該美術(shù)作品已經(jīng)構(gòu)成了對張樂平的繼承人對該作品享有的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵權(quán)。但是作為繼承人其繼承的著作權(quán)僅僅是除了人身權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，故對于原告具有人身權(quán)內(nèi)容的賠禮道歉的訴訟請求，法院沒有支持是正確的。

2.商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突的情形

由于構(gòu)成商標(biāo)的元素可以是文字、圖形以及立體圖畫、模型等，因此與著作權(quán)保護(hù)的客體——作品產(chǎn)生重疊，必然導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突。在司法實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的類型較多，但比較多的表現(xiàn)在：

（1）文字商標(biāo)與作品名稱、廣告短語作品等的沖突。由于文字商標(biāo)（包括中文和外文）的表現(xiàn)形式可以是普通字體、書法作品（如郎酒中的“郎”書法商標(biāo)、美國道瓊斯的“道”書法等）以及圖形化的字體（如北京奧運(yùn)會的“中國印”商標(biāo)最為典型）等；而往往與相應(yīng)的作品是否在先的著作權(quán)產(chǎn)生重疊,直至產(chǎn)生權(quán)利沖突。

實(shí)踐中也有把作品名稱注冊為商標(biāo)的案例，如《綠茶》電影播放不久，某企業(yè)便以電影作品名稱申請“綠茶”商標(biāo)，使用在牙膏等商品上，并且獲得注冊。另外，較多發(fā)生的商標(biāo)宣傳中廣告語與文字作品沖突的案例。如廣東某生產(chǎn)DVD企業(yè)在宣傳時使用廣告語“真金不怕火煉，金正牌DVD”；另外一著名企業(yè)也在其廣告語中使用“真金不怕火煉”，只是把“金正”商標(biāo)換成自己的商標(biāo)，最終導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

（2）圖形商標(biāo)、三維立體商標(biāo)與美術(shù)、攝影作品以及雕塑作品等的沖突。最為典型的“武松打虎”圖和本案的“三毛”漫畫被注冊為商標(biāo)而產(chǎn)生的沖突。另外，也有一些陳列在公共場所的大型雕塑作品被注冊為商標(biāo)而產(chǎn)生的沖突。如福建晉江的“石獅”雕塑被廈門某卷煙廠注冊為商標(biāo)的糾紛案，南京的城市雕塑“辟邪”被南京某卷煙廠注冊為商標(biāo)的糾紛案。

3.侵犯在先權(quán)利的商標(biāo)取得及其專用權(quán)的效力

(1)商標(biāo)的取得及其保護(hù)。某三毛公司依照商標(biāo)法規(guī)定的法定程序向國家商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊，并且依法取得“三毛”商標(biāo)的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)說該商標(biāo)從形式上享有商標(biāo)專用權(quán)。確認(rèn)商標(biāo)權(quán)效力的權(quán)力屬于商標(biāo)行政管理部門，法院無權(quán)對注冊商標(biāo)的效力作出認(rèn)定。只要注冊商標(biāo)未被商標(biāo)評審委依法撤銷以前，就不能認(rèn)為注冊商標(biāo)無效。根據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，對注冊商標(biāo)有異議的可以向商標(biāo)評審委申請撤銷該注冊商標(biāo)，而且對商標(biāo)評審委的裁定不服的，還可以向法院提起相關(guān)行政訴訟。本案原告既可以采取向國家工商局商標(biāo)評審委提起商標(biāo)復(fù)議程序，申請撤銷侵犯在先著作權(quán)的圖形商標(biāo)注冊(必須在規(guī)定的期限內(nèi))；也可以采取提起侵犯著作權(quán)的侵權(quán)之訴，直接要求法院判決被告侵權(quán)，停止使用侵犯作者著作權(quán)的漫畫形象。

(2)侵犯他人在先權(quán)利商標(biāo)的處理。經(jīng)過將原告享有著作權(quán)的美術(shù)作品"一漫畫形象與被控侵權(quán)圖形進(jìn)行比對，被告注冊商標(biāo)圖形以及企業(yè)形象、在戶外廣告、職員名片、報刊和企業(yè)內(nèi)部銘牌上使用的形象,除了將張樂平的“三毛”漫畫形象穿上西裝并系上領(lǐng)帶外,犬腦袋、凸出的圓大鼻頭和僅有三根頭發(fā)的基礎(chǔ)形象沒有任何實(shí)質(zhì)性改變，對此被告也不否認(rèn)，因此，涉案的商標(biāo)屬于侵犯在先權(quán)利的瑕疵商標(biāo)。對該類商標(biāo)如何處理，商標(biāo)法已經(jīng)明確規(guī)定，商標(biāo)法第9條第1款明確申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，并不得與他人在先的合法權(quán)利產(chǎn)生沖突。第31條進(jìn)一步規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。第41條第2款規(guī)定已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時間限制。

應(yīng)當(dāng)明確的是，本案在侵權(quán)判斷中，主要是圍繞著作權(quán)中的美術(shù)作品——“三毛”漫畫形象來確定權(quán)利保護(hù)范圍，實(shí)際上并不理涉商標(biāo)的保護(hù)范圍問題。因?yàn)樯虡?biāo)是否合法，取得商標(biāo)的程序是否合法等一系列問題，并不屬于著作權(quán)侵權(quán)判斷中的衡量因素。而且即使商標(biāo)取得的形式合法，但實(shí)質(zhì)上仍然違反商標(biāo)法自身的規(guī)定。本案被告將他人享有著作權(quán)的美術(shù)作品——“三毛”漫畫形象稍微加以修改就申請圖形商標(biāo)的行為，已經(jīng)侵犯了他人的著作權(quán)，此時的商標(biāo)專用權(quán)不能對抗在先的著作權(quán)。

4.處理商標(biāo)權(quán)與其他在先權(quán)利沖突的原則

處理商標(biāo)權(quán)與其他在先權(quán)利沖突的一項(xiàng)基本原則是保護(hù)在先權(quán)利原則，它是各國解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的基本原則，符合物權(quán)優(yōu)先原則。指在同一個知識產(chǎn)權(quán)載體上存在多個知識產(chǎn)權(quán)時，按照權(quán)利取得先后保護(hù)在先取得的權(quán)利(當(dāng)然也包括諸如商標(biāo)惡意搶注中存在的形式上被搶先注冊，而實(shí)質(zhì)上依然存在的在先權(quán)利)。我國專利法、商標(biāo)法等在立法時便設(shè)置了復(fù)議或者撤銷程序，以便自行修正在權(quán)利行政授權(quán)過程中，由于各種因素產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵。而在后取得權(quán)利要想成為一項(xiàng)獨(dú)立、完整而又無瑕疵的民事權(quán)利，必須從形式到內(nèi)容都是合法的，否則非法存在于他人合法權(quán)利之上的民事權(quán)利都是有瑕疵的民事權(quán)利。而有瑕疵的民事權(quán)利屬于可以撤銷的民事權(quán)利?！癟RIPS協(xié)議”對在先權(quán)利的保護(hù)是從對商標(biāo)權(quán)的行使加以限制的角度來規(guī)定的，屬于解決已注冊商標(biāo)與他人在先權(quán)利出現(xiàn)沖突的一種制度安排，其第16條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能?！薄度毡旧虡?biāo)法》第29條規(guī)定商標(biāo)權(quán)者、專有使用權(quán)者或通常使用權(quán)者，在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊商標(biāo)的形態(tài)與該商標(biāo)注冊申請日前他人已經(jīng)產(chǎn)生的著作權(quán)相抵觸時，不得在指定商品或指定服務(wù)中相抵觸的部分上，以其形態(tài)作為注冊商標(biāo)使用保護(hù)在先權(quán)利原則強(qiáng)調(diào)，在后取得的權(quán)利不管其取得的方式合法與否，也不論其行政程序合法與否，均不得對抗在先取得的權(quán)利。本案的在先權(quán)利就是美術(shù)作品——“三毛”漫畫形象的著作權(quán)，包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和與之相關(guān)的鄰接權(quán)，以及是否存在的商品化權(quán)利。而在后權(quán)利就是指三毛商標(biāo)權(quán)，包括商標(biāo)專用權(quán)、許可轉(zhuǎn)讓權(quán)等相關(guān)權(quán)利，以及企業(yè)形象、在戶外廣告、職員名片、報刊和企業(yè)內(nèi)部銘牌上使用的三毛漫畫形象的包裝、裝潢專有權(quán)。

(七)對本案的思考

為什么著作權(quán)會與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突？解決的機(jī)制有哪些？解決沖突的原則是什么？

標(biāo)簽：黑龍江安陽長沙吐魯番徐州淮南拉薩安徽

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